余之、夏国辉与大冶城建劳务有限公司、莱州建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：余之。
原告：夏国辉。
上述二原告共同委托诉讼代理人：余减租。
上述二原告共同委托诉讼代理人：尹松涛，湖北太圣律师事务所律师。
被告：大冶城建劳务有限公司，住所地湖北省大冶市东风路20-1号。
法定代表人：叶宗林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘克贤。
被告：莱州建设集团有限公司，住所地山东省烟台市莱州文化东路348号。
法定代表人：李秉良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄冲、王旭光，均系该公司员工。
被告：青岛银盛泰房地产有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳路196号国际商务港三楼。
法定代表人：任军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张燕、张瑞彥，该公司法务。

余之、夏国辉诉大冶城建劳务有限公司（以下简称大冶劳务公司）、莱州建设集团有限公司（以下简称莱州公司）、青岛银盛泰房地产有限公司（以下简称银盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2011年7月26日向本院提起诉讼。本院于2012年10月15日作出（2011）黄民开初字第8号民事判决后，余之、夏国辉及莱州公司不服，均向湖北省高级人民法院提起上诉。2014年12月15日，湖北省高级人民法院以（2013）鄂民一终字第00041号民事裁定书撤销原判，发回重审。本案依法重新组成合议庭于2015年4月16日、2016年8月16日公开开庭进行了审理。余之、夏国辉的委托代理人尹松涛、余减租，大冶劳务公司的委托代理人刘克贤，莱州公司的委托代理人黄冲、王旭光，银盛泰公司的委托代理人张燕、张瑞彥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
余之、夏国辉向本院提出诉讼请求：1、判令大冶劳务公司、莱州公司、银盛泰公司共同连带偿付差欠其的工程款14000000元（含3.43%营业税），并按银行同期同类贷款利率标准，支付自2009年7月1日起，至实际付清之日止的利息；2、判令大冶劳务公司、莱州公司、银盛泰公司承担本案诉讼费用。重审时，余之、夏国辉变更第一项诉讼请求为：判令大冶劳务公司、莱州公司、银盛泰公司共同连带偿付差欠其的工程款23134061.88元（即已确认的工程量36006016.58-已支付12661873.04元-审计费210081.66元＋保证金100000元），并按银行同期同类贷款利率标准，支付自2009年7月1日起，至实际付清之日止的利息。事实及理由：2006年11月2日，其以大冶劳务公司的名义，与莱州公司青岛分公司签订了一份《工程分包协议书》，大冶劳务公司与其签订了一份《分部分项工程内部分包施工劳务合同》。约定：莱州公司青岛分公司将其从银盛泰公司承包来的“盛世家园四期4#、5#、6#楼（后改为3#、10#、14#）”建设工程施工项目，转包给其，由其以大冶劳务公司的名义组织民工实际施工。现其已将工程施工完毕。2010年1月11日，其以莱州公司的名义，与银盛泰公司共同确认工程造价为36006016.58元。经初步核算，其仍有14000000元（以财务对帐为准，不含部分材料款）工程款未能收回。根据《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，大冶劳务公司、莱州公司、银盛泰公司应共同对其未能收回的工程款及利息承担连带偿付责任。
大冶劳务公司辩称：本案合同是余之的父亲余减租出面与对方商谈好后，借用其公司的资质所施工的工程。其公司只是出借资质，没有收取任何费用，对施工过程中的事项并不清楚。但其曾多次出面配合余之、夏国辉到莱州公司清欠不成。请求驳回对其的诉讼请求。
莱州公司辩称：2006年11月，余之、夏国辉代表大冶劳务公司与我公司签订了本案的劳务分包协议，但其并不知道大冶劳务公司随后与余之、夏国辉签订了分包合同。工程开工后不久，也就是2007年5月以后，公司接到了多位材料供应商和设备租赁企业在青岛市各人民法院提起诉讼的传票，同时还发生多起材料供应商及民工采取封堵工地的方式索要材料款或者人工工资，其才知道大冶劳务公司没有实力承包该项目的施工。为了不让工程实际施工人套取工程款挪作他用，保护公司利益，公司决定所有材料款、人工工资等由公司直接支付。从此时起余之、夏国辉就经常长时间不在工地，以后大冶劳务公司也知道了此情况，从同年12月起不再开具收款收据。在这种情况下，其公司作为该项目法定承包人不得不担负起总承包单位的责任，组织人力、物力在付出了大量心血后才将该工程艰难完成，故出现了一系列常人看来很不理解的现象。本工程经审计确认总造价为36006016.58元，公司经反复核算总计已支出为34778978.75元，结余1227037.83元，可以给付余之、夏国辉。另外，经初步对账，本案的第三被告银盛泰公司还尚欠我公司工程款2060565.07元。故银盛泰公司应在未支付工程款范围内承担相应的法律责任。
银盛泰公司辩称：盛世家园四期3#、10#、14#号楼建筑工程项目已经完成结算审核。虽其未与莱州公司进行支付工程款的最终核算，但确实差欠质保金部分的工程尾款约200余万元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对莱州公司提交的其已支付各项费用的证据，本院组织余之、夏国辉和莱州公司的双方委托诉讼代理人进行了质证（大冶劳务公司、银盛泰公司对工程施工中的各项事务及费用并不知晓，在征得本院同意后，准许其不参与该质证），本院对莱州公司提供的已支付各项费用的认证详见附表。
诉讼中，根据余之、夏国辉的申请，本院就该工程3栋楼房内外粉刷人工费部分及安装分项应分摊的工程造价、莱建公司支付材料款中所包含的增值税总额、实际施工人应承担的税金总额委托鉴定机构进行鉴定。鉴定结论为：1、3栋楼房内外粉刷人工费部分工程造价总额为642965.47元；2、安装工程材料等分摊部分合计为858005.53元（无争议部分为53217.09元，争议部分为804788.44元）；3、若材料供货商为一般纳税人，则莱建公司支付材料款中所含增值税销项税额为512755.78元。4、鉴定机构未对实际施工人应承担的税金总额作出结论。
对上述鉴定结论，余之、夏国辉认为安装工程中建设方提供的90余万元材料款没有列入分摊总额中不当；安装工程中水电及零星材料价格应按实际价格，而不应按双方审结报告中的价格计算；临时设施费应按工程费用比例分摊。莱州公司认为其对外发包的内外粉不仅是人工费，还有辅材、工具使用费和班组管理费及小型机械使用费，还支付了楼地面等其他分项工程承包款，是一个综合价。若只按定额标准计算内外粉而不考虑其他因素，鉴定结果并不公平；对安装工程中应分摊的部分，有些费用确实应该分摊，比如检测、水电、卫生、垃圾外运等定额外的费用。而双方审定报告中已明确的费用应各自承担、享有。有关使用的材料、机械费等，应由申请人举证认定后计算。
对上述当事人对鉴定结论的异议，本院认为：1、关于工程内外粉的人工费，既要考虑定额标准，又要考虑建设市场行情及本案特点。定额人工费是在不考虑实际市场中工人往往提供粉刷等简易工具等情形下的标准，故该标准确实比市场人工费低。而莱州公司与粉刷工人结算时，不仅提供了各工人的结算单及付款凭证，还提供了监理单位的各份证明，能证明其确实向各从事粉刷的工人支付了费用。故为平衡当事人利益，本院酌定工程内外粉的人工费以定额标准上浮10%，即工程内外粉的人工费确定为707262.01元（642965.47元×1.10%）。2、对水电安装工程中应分摊的部分，因双方皆认可结算报告，则对其中有关水电安装工程的各数据也应认可。由于水电安装工程系余之、夏国辉转包给徐德柳施工，故莱州公司在向徐德柳支付工程款时，应根据审慎的原则，不应将相应的利润、机械费增加费、临设增加费、税金四项支付给徐德柳，同时，亦应扣除相应的水泥、沙等零星材料费用。鉴定报告对零星材料取价标准按结算报告的同一标准取费是合理的。故安装工程中：徐德柳不应获得的四项费用共计359457.45元（详见附表中徐德柳安装工程部分）、应分摊的零星材料费用10824.06元（鉴定结论中有争议部分只认定电气、给排水中水泥、沙等零星材料费用，其他部分皆已包含在四项费用之中，不再认定）、双方共同认可的其他应分摊部分费用34123.43元（鉴定结论中无争议部分临设费19093.66元因在四项费用中已包含，应扣减）。3、余之、夏国辉之所以要求对莱建公司支付材料款中所包含的增值税总额进行鉴定，是认为莱建公司用该增值税总额的发票在其他业务往来中予以了抵扣，故其亦要求分得该抵扣的部分。对此，因余之、夏国辉并未举出建筑行业收到的发票可以抵扣货款的法律依据，也未举出莱建公司实际进行了抵扣，故对其该请求不予支持。4、因余之、夏国辉对鉴定机构未对其作为实际施工人应承担的税金总额未作出鉴定结论而提出异议，故应视为其放弃了该鉴定请求。
经审理查明：2006年10月30日，莱州公司青岛分公司（系莱州公司下属无独立资质的分支机构，以下亦简称莱州公司）与银盛泰公司签订一份《工程承包协议书》，约定银盛泰公司将其开发的盛世家园四期4#、5#、6#楼（后更改为3#、10#、14#楼）工程发包给莱州公司承建。2006年11月2日，大冶劳务公司与莱州公司签订一份《工程分包协议书》，约定莱州公司将其承接的银盛泰公司开发的盛世家园四期4#、5#、6#楼工程转包给大冶劳务公司承建，同时约定：承包范围及结算依据执行莱州公司与银盛泰公司签订的工程承包协议；莱州公司提取工程总造价的3%作为总承包管理费；工程的预、结算书的计算编制由大冶劳务公司负责，莱州公司负责送审、协调，大冶劳务公司的预算人员具体参与审计及最终定案；税金、定管费、意外伤害保险、个人所得税等由施工方应承担的规费由莱州公司代扣代缴，并由其提供相应的复印件，盖章后给大冶劳务公司，由大冶劳务公司承担；前期临时设施等如由莱州公司代为建设的，双方确认后，大冶劳务公司承担费用等。同日，大冶劳务公司与余之、夏国辉签订了《分部分项工程内部分包施工劳务合同》，将其公司在上述《工程分包协议书》中的全部权利义务转给余之、夏国辉。事后，余之、夏国辉支付100000元后组织施工人员对合同约定的工程进行施工。2007年8月23日，莱州公司与银盛泰公司补签了《建设工程施工合同》，约定盛世家园四期3#、10#、14#楼工程承包范围为：土建、装饰、安装工程，该工程采用包工包料按实结算的承包方式。对于独立验收的分项工程、莱州公司资质范围以外的工程银盛泰公司有权独立分包。开工日期为2006年11月20日，竣工日期为2008年5月31日，同时还约定结算审计完毕后6个月内支付累计完成工作量95%的工程款，竣工验收满两年后支付保修金余额的70%，余款竣工验收满五年后7日内付清。工程结算最终由造价咨询单位审核，如果审减额超过5%，超过原报值5%的部分咨询费由莱州公司承担，此费用由银盛泰公司从莱州公司的工程款中扣除支付给咨询单位。莱州公司应确定现场管理人员一览表，明确各自的职责等，不得更换现场管理人员。该合同的附件《工程质量保修书》约定的质量保修金为施工合同价款的5%。发包人提供的水、电设施、临时围挡由承包人保管，不得损坏。承包人垫资施工至室内坪，垫资完毕后7天内支付完成工作量的30%；以后每月进行进度割算，付款比例均为不含垫资部分工作量的60%等等。还约定该工程非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，也不得将工程全部转包他人等条款。盛世家园四期3#、10#、14#楼工程实际于2007年4月开工，主体于2008年12月完成，并于2009年12月竣工验收后交付使用。2010年1月11日，经银盛泰公司与莱州公司结算，盛世家园四期3#、10#、14#楼工程审定结算造价为36006016.58元。
此后，余之、夏国辉多次以大冶劳务公司名义要求莱州公司结算工程余款，莱州公司以其也实际参与了该工程的施工管理，且工程实际系其主持施工，该工程已不差欠余之、夏国辉款项而拒绝，故余之、夏国辉遂提起诉讼，主张支付尚欠工程款。本次诉讼中，莱州公司以余之、夏国辉实际施工中因垫资不足，致多起诉讼或者农民工上访事件，从而形成系其公司实际管理该工程施工，致其公司向材料商、农民工支付了大量工程费用，要求人民法院在双方对账的基础上公正处理本案纠纷。
诉讼中，经银盛泰公司与莱州公司对账，尚有1232259.91元工程款未支付。

本院认为：工程建设必须依法进行。我国法律明确规定对建设工程禁止规避招标投标，禁止施工承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，而将工程全部转包他人或者将工程肢解以后以分包的名义分别转包他人，禁止没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义承建建设工程。本案中，莱州公司与银盛泰公司签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，为有效合同。莱州公司将其承包建设的工程转包给大冶劳务公司违反了相关法律规定，故莱州公司与大冶劳务公司签订《工程分包协议书》及大冶劳务公司与余之、夏国辉签订的《分部分项工程内部分包施工劳务合同》为无效合同，对当事人均没有约束力。但鉴于案涉工程已经竣工验收并交付使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照当事人之间的有关约定结算。
因本案各方当事人对本工程造价为36006016.58元并无争议，故本院将以此为基数，根据案件的事实处理本案的结算纠纷。
对各争议焦点，本院评述如下：
一、莱州公司是否实际主持工程的管理施工？
余之、夏国辉认为其获得该工程的施工权后，工程皆由其施工管理，直至工程验收合格并代表莱州公司与银盛泰公司结算，故莱州公司应向其支付除已收到工程款外的其他全部工程款。
莱州公司认为大冶劳务公司转包该工程后，因资金不足，欠付材料供应商材料款及农民工工资，致多起诉讼或者农民工上访事件。其公司为了保证工程的顺利完成，不得已实际主持了该工程的施工，且向材料供应商、农民工等支付了大量工程费用。该类费用皆应认定为已支付工程款，在扣除该类费用后，余下工程款同意支付给余之、夏国辉。
本院认为：虽然余之、夏国辉通过工程转包等方式获得本案工程的施工权，且其安排的人员自工程开工前的2007年3月底至2008年12月底时皆在该工地，最后，也是其所属人员代表莱州公司与银盛泰公司进行结算，但是，从莱州公司提供的工程所在地政府信访部门出具的证明及莱州公司支付信访农民工工资的记录；当地人民法院就材料供应商提起诉讼后的法律文书；莱州公司自2007年12月底即未向余之、夏国辉支付过工程款，而是直接向材料供应商或者农民工大量支付相关款项；余之、夏国辉所属管理人员参加莱州公司管理人员主持的工程施工的相关业务会议；余之、夏国辉对工程后期的抹灰等工序提不出具体施工的农民工名单和支付工资款的记录；工程于2009年12月才进行竣工验收，但余之、夏国辉及所属管理人员等于2008年12月底前即已不在工地，从以上事实可以看出，该工程的实际施工人余之、夏国辉对莱州公司相关人员主持工程施工管理是明知的，同时，对莱州公司直接向材料供应商或者农民工大量支付相关款项也是明知的。否则，无法合理解释在莱州公司长期不向余之、夏国辉支付工程款，而直接向材料供应商及农民工大量支付相关款项的情况下，余之、夏国辉对此既无争议，其及所属管理人员还继续进行工程建设和参与莱州公司主持的相关业务会议，从而基本完全了工程施工建设的行为。
二、对莱州公司支付的相关费用应否认定？
余之、夏国辉认为除其签字认可的部分外，莱州公司直接向相关农民工或者材料供应商支付的款项等，因无其认可，不能认定为已支付工程款。
莱州公司认为其实际主管该工程的施工后，余之、夏国辉经常不在工地，其为了该工程的顺利施工，也雇请了相应的人员施工和租用机械等，支付了大量的费用。此类费用皆属工程必备的开支，应作为已支付的工程款。
本院认为：余之、夏国辉在诉讼中已认可收到工程款约1266万元和认可莱州公司直接向部分农民工或者材料供应商支付的款项约780万元，合计约2050万元（2050万元来源于附表中余之、夏国辉各认可部分统计数）。即使该2050万元由余之、夏国辉全部投入该工程的建设，一般也无法形成价值为3600万元的建筑产值。若其系赊欠供应商或者拖欠人员工资形成，则会产生大量货款和农民工工资纠纷。但本案工程自2008年起基本未产生该类纠纷，说明该工程价值3600万元的建筑产值基本不差欠供材货款和农民工工资，亦即施工人支付的供材货款和农民工工资等远远超过2050万元。同时，结合该工程在施工中，余之、夏国辉对莱州公司直接向材料供应商或者农民工大量支付相关款项是明知的状态，应当认定莱州公司直接向材料供应商或者农民工支付的相关款项为已支付工程款。另外，为保护余之、夏国辉利益，对莱州公司直接向材料供应商或者农民工支付的相关款项应予审查。审查原则为：1、某项费用是否工程必需费用；2、余之、夏国辉有无相反证据证实该项费用是其自行支付；3、该项费用的支出有无供应商或者农民工等第三方的结算资料予以证明。
三、莱州公司已支付相关费用的统计及相关费用的处理。根据上述三原则，经对莱州公司提供的已支付相关费用证据的质证、认证，本院认定莱州公司已支付（不包括内外粉人工费）相关费用为28465595.99元（详见附表），加上莱州公司支付的内外粉人工费477262.01（人工费总额707262.01元减去余之、夏国辉已支付的140000元和90000元），合计已支付28942858元。承包管理费为1080180.50元（36006016.58元×3%）。另外，莱州公司于2010年11月17日、2011年1月18日通过网上转账系统分别汇给夏国辉并注明汇款用途为退还“大冶劳务保证金”各5万元。
综上，余之、夏国辉作为本案工程各方认可的实际施工人，在本案工程完工后，其有权获得下欠的工程款以及利息损失。其应获得的工程款为5982978.08元（36006016.58元－28942858元－1080180.50元）。利息损失自工程于2010年1月11日结算后的6个月即2010年7月11日开始，以应付款5982978.08元为基数，按银行机构同期同类贷款利率标准的1／2计算。对余之、夏国辉的其他诉讼请求不予支持。
因余之、夏国辉系借用大冶劳务公司的资质与莱州公司签订承包合同，且未举证证明大冶劳务公司因此而得利，故本院对其主张大冶劳务公司应承担民事责任的诉讼请求不予支持；莱州公司作为本案工程的转包方，应对余之、夏国辉应获得的工程款承担偿付责任；作为本案工程建设方的银盛泰公司未将全部工程款支付莱州公司，应当在未足额支付工程款的范围内对莱州公司对余之、夏国辉承担的民事责任负清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决如下：

一、莱州公司于本判决生效后三十日内给付余之、夏国辉工程价款5982978.08元及利息（利息以银行机构同期同类贷款利率标准的1／2，从2010年7月11日起至实际给付之日止）；
二、银盛泰公司在未足额支付工程款的1232259.91元范围内对莱州公司第一项的给付义务承担清偿责任；
三、驳回余之、夏国辉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费105800元，鉴定费50000元，审计费16000元，合计171800元，由余之、夏国辉负担68720元，莱州公司负担103080元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇于湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：05×××69-1。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。

审　判　长　　尹　策 审　判　员　　胡志刚 代理审判员　　周　希

书记员：刘必成