何某某、李二龙民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：何某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无业，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：宋本琳，钟祥市石牌法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李二龙，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无业，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：蔡泽艳，湖北王府律师事务所律师。原审被告：杨廷普，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：宋本琳，钟祥市石牌法律服务所法律工作者。

上诉人何某某因与被上诉人李二龙、原审被告杨廷普民间借贷纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人何某某及其委托诉讼代理人宋本琳，被上诉人李二龙及其委托诉讼代理人蔡泽艳，原审被告杨廷普的委托诉讼代理人宋本琳，到庭参加了诉讼。2018年7月20日，本院组织各方进行了询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。何某某上诉请求：1、撤销原审判决，改判由杨廷普承担还款责任，或改判驳回李二龙的起诉。2、一审诉讼费、保全费，二审上诉费均由李二龙承担。事实和理由：一、一审法院采信证据错误致认定事实不清。1、案涉借款实际系赌资，如确为正常借款，则李二龙应对款项的交付予以举证证明，否则应承担举证不能的责任。2、借条上的签名非何某某本人所签。3、何某某一审提交的证据B1（通话录音两份）、B2（证人官少虎的证言），可证明杨廷普向李二龙借款用于赌博的事实，一审法院不予采信错误。二、一审法院适用法律不当。一审判决实际签发时间为2018年3月20日左右，此时最高人民法院（法释[2018]2号）解释已开始施行。按照该解释的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不应支持。据此，一审法院不应判令何某某对案涉债务承担共同清偿责任。李二龙答辩称，一、杨廷普向李二龙借款13万元非赌债。1、杨廷普于2016年4月22日向李二龙借款13万元出具有借条一份，且杨廷普承诺此借款经夫妻协商同意用其所有的号牌为浙Ｂ×××××的本田雅阁小轿车作抵押，每月还款一万，年底全部还清。2、在一审庭审中，何某某和杨廷普均于答辩状中承认向李二龙借款13万元。3、一审庭审中何某某提交的离婚协议也可表明何某某认可案涉债务。4、何某某主张系赌债但未提供有效证据证明，其提交的证据B1、B2涉及案外人曾勇，但无法确认通话人之一系曾勇，曾勇也未出庭作证。二、一审法院适用法律正确。1、一审法院于2018年1月16日作出判决，其适用原司法解释并无不当之处。2、案涉借款杨廷普用于做豆腐生意，且离婚协议也清楚表明，何某某认可此债务为夫妻共同债务，故该借款系用于夫妻共同生产经营，并且夫妻双方均认可该债务为共同债务。3、杨廷普与何某某于离婚协议中约定，夫妻共同财产归何某某所有（包括用于抵押的号牌为浙Ｂ×××××本田雅阁小汽车），夫妻共同债务由杨廷普一人承担，该离婚协议的约定明显有串通逃避债务的恶意，损害债权人的利益。由此一审法院判令何某某与杨廷普共同偿还李二龙13万元借款并无不当。杨廷普陈述称，1、借条所载借款系用于赌博，借款与何某某无关。2、该13万元系赌债，不应受法律保护，请求法院驳回李二龙的起诉。李二龙向一审法院起诉请求：判决杨廷普、何某某偿还李二龙借款13万元，并支付相应利息（从2017年1月1日起按年利率6%计算到清偿之日）。一审法院认定：2016年4月22日，杨廷普向李二龙借款13万元，并出具借据一份，借据主要内容约定：用其所有的本田雅阁车（浙Ｂ×××××）作抵押；每月还款1万元，2016年底还清。尔后，杨廷普未按期还款。另查明，杨廷普与何某某系夫妻关系，于2016年5月17日离婚，并签订有离婚协议，协议约定：所有的财产（即位于）钟祥市石牌镇杨祠村四组的三层楼房、本田雅阁车（浙Ｂ×××××）小轿车一辆归何某某所有；13万元债务归杨廷普偿还。杨廷普向李二龙借款发生在其与何某某夫妻关系存续期间。一审法院认为，杨廷普向李二龙借款，并出具借据，其间的借贷关系成立，合法的借贷关系受法律保护。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理”的规定，本案所涉债务系夫妻共同债务，李二龙要求杨廷普、何某某清偿借款的请求有理，予以支持。关于李二龙主张利息损失的问题，因借款合同未约定利息，但约定了还款时间，即为2016年年底，故杨廷普、何某某应支付逾期还款期间的利息，即自2017年1月1日起支付利息；李二龙主张按年利率6%计算利息的请求过高，应按中国人民银行同期贷款利率计算利息。关于杨廷普、何某某主张本案所涉13万元债务系赌债的问题。何某某仅凭其与他人的电话录音资料证明杨廷普向李二龙的借款系赌债，且无其他相关证据佐证，对其主张不予采信。关于杨廷普、何某某离婚协议的债务偿还问题，该离婚协议上约定所有夫妻共同财产归一方所有，所有共同债务归另一方承担。该协议的约定损害了他人利益。另，杨廷普、何某某基于本案所涉债务在离婚协议中约定了偿还问题，据此可说明何某某知道并认可杨廷普所负债务。杨廷普、何某某共同偿还案涉债务后，何某某可基于离婚协议的约定另行向杨廷普主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、杨廷普、何某某偿还李二龙借款13万元，并支付利息（自2017年1月1日起至还款之日止；按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；二、驳回李二龙的其他诉讼请求。上述应付款项限判决生效后十日内履行。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，诉讼保全费1170元，合计2620元，由杨廷普、何某某负担。二审中，事实方面双方争议：1、杨廷普出具借条时何某某是否在场；2、杨廷普向李二龙借款13万元用于赌博还是做豆腐生意。（1）出具借条时何某某是否在场李二龙主张，杨廷普出具借条时何某某在场，其依据为借条上注明“经夫妻协商将车辆抵押”，二审李二龙提交证据a1李二龙与何某某的通话录音，予以证明。何某某否认其在场。对于证据a1，何某某、杨廷普质证称，对该段录音的真实性没有异议，对证明目的有异议。录音中何某某明确表示对借款和出具借条均不知情。为案涉债务，何某某曾去钟祥市公安局皇庄派出所报案，派出所两次要求何某某带杨廷普去派出所作说明，由于杨廷普没有去，该案目前还是审理阶段，并且公安机关对钟祥市皇宫酒店也进行了调查。何某某为证明其对杨廷普出具借条及以车辆抵押担保不知情，二审提交证据b1、钟祥市朝宗桥中外汽修厂结算单1份。李二龙对结算单的真实性无异议，对证明内容有异议，其认为结算单与本案无关。杨廷普对结算单无异议。对于该项争议，经审查，1、一审证据A2（借条）上确有“经夫妻协商同意抵押”的记载，但因何某某否认其在场，李二龙亦认可借条上“何学丽”非何某某本人所签，名字上的指印也非何某某所捺，据此，仅凭借条上记载“经夫妻协商同意抵押”，尚不足以认定杨廷普出具借条时，何某某亦在场。2、对于证据a1，从整个通话内容来看，何某某并未认可案涉债务，李二龙虽然提出出具借条时何某某在场，但何某某未予回应。故依据该录音，亦不能认定出具借条时何某某在场。3、证据b1，系2016年2月23日至6月4日期间，号牌为浙Ｂ×××××的车辆在钟祥市朝宗桥中外汽修厂修理的费用明细，该证据仅能证明车辆修理的事实，与双方争议之出具借条时何某某是否在场及其对车辆抵押是否知情无关，故对该证据不予采纳。（二）13万元借款的用途对于13万元借款的用途，李二龙主张，杨廷普向其借款用于做豆腐生意，二审其提交证据a2李二龙与曾勇的短信及通话录音，予以证明。对上述证据，何某某、杨廷普质证称，1、对短信的真实性有异议。该证据与一审时何某某提交的其与曾勇的通话录音内容相矛盾。一审的通话录音显示，曾勇认可李二龙出借的款项是赌资。曾勇作为证人应该出庭作证。2、对通话录音的真实性亦有异议。杨廷普并未教曾勇作虚假陈述，其与曾勇之间也没有通话记录。何某某一审提交的官少虎与曾勇的通话录音，可证明杨廷普借款用于赌博。何某某为证明杨廷普向李二龙借款用于赌博，一审提交证据B1通话录音2份（2017年12月4日下午15时09分曾勇与何某某的通话录音、2017年12月20日官少虎与曾勇的通话录音）、证据B2证人官少虎出庭作证的证言，二审提交证据b2何某某用曾勇父亲的手机给曾勇打电话的通话录音1份并申请证人王某出庭作证(证据b3)。李二龙不认可借款用于赌博，对一审证据B1，其提出曾勇与官少虎通话时的陈述与曾勇和李二龙通话时的陈述不一致，借款时曾勇告知李二龙杨廷普借款做豆腐生意。就案涉借款，李二龙曾要求杨廷普、何某某偿还10万元，何某某只愿偿还8万元，最终双方没有达成一致意见。曾勇与何某某的通话录音，不能证明借款用于赌博。对二审证据b2，李二龙认为何某某对曾勇的问话带有诱导性，但曾勇在录音中未陈述借款用于赌博，仅称通过曾勇介绍借款。对证据b3(证人王某所作证言)的真实性没有异议，但认为其证言不能证明杨廷普向李二龙借款用于赌博，证人所陈述的事实与本案无关。杨廷普对何某某与曾勇的录音及王某的证言均无异议。对该项争议，经审查认定如下：（1）曾勇与李二龙的通话录音中，曾勇未陈述杨廷普借款用于做豆腐生意，但在曾勇发送给李二龙的短信中，曾勇却称杨廷普为做豆腐生意请求其帮忙借款。2、官少虎与曾勇的通话录音中，曾勇明确陈述杨廷普听说曾勇赢钱后要求曾勇将其带去赌博，晚上坐车去后曾勇跟李二龙交待只能给杨廷普2万元，之后曾勇去睡觉了，睡醒后曾勇听说杨廷普拿了16个码。曾勇与何某某的通话录音（证据b2）中，何某某问曾勇“杨廷普是不是坐曾勇的车去赌博的”，曾勇回答“是”，并称其将杨廷普送去赌博，杨廷普输钱与其无关。上述证据内容显示，曾勇就同一事实向不同的人作了不同的陈述。就该两种陈述应采信何者，考虑到（1）官少虎、何某某与曾勇的通话在前，且官少虎非本案当事人，曾勇与官少虎通话时所述事实可信度更高；（2）曾勇于何某某上诉后，给李二龙发送短信称杨廷普借款用于做豆腐生意，并称何某某一审提交的录音内容系杨廷普教曾勇说的。但在曾勇与官少虎的通话中，曾勇陈述“杨廷普要曾勇去证明曾勇带其赌博并因此欠下赌债，曾勇明确表示拒绝”。在曾勇拒绝为杨廷普作证的情况下，曾勇所述其配合杨廷普作虚假陈述并进行录音的可能性较小。基于上述理由，本案宜采信曾勇在与官少虎、何某某的通话中所作陈述，对李二龙二审提交的证据a2不予采信。此外，杨廷普向李二龙出具的借条记载借款金额13万元，但曾勇在与官少虎通话时称李二龙曾经提出只要对方偿还10万元。对于为何在借款本金上作如此让步，李二龙解释称借款后杨廷普在养伤，且因赌博欠债较多，遂答应其仅偿还10万元。对该解释，考虑到李二龙明确陈述借款前不认识杨廷普、何某某，也即案涉借款发生在陌生人间，此种情形的借款，只因借款人称无力偿还即对本金予以大额减少，与通常的民间借贷不相符，因此，李二龙的解释难以被采信。反之，案涉借款用于赌博，借款用途存在违法性且债权人对此知晓，此种情形下债权人对债权额作较大让步，显然较李二龙的解释更为合理。对于证人王某的证言，李二龙对其证言的真实性无异议。从王某作证内容来看，其陈述杨廷普系某天晚上到钟祥一宾馆打牌输掉13万多元，因其不知接送杨廷普赌博的人是谁，以及杨廷普具体在何地与何人赌博，亦不知杨廷普向何人借款，故王某的证言不能证明杨廷普向李二龙借款用于赌博。二审查明，2016年4月22日前的某天晚上，曾勇用车将杨廷普送至钟祥市皇宫大酒店参与赌博。至酒店后，曾勇对李二龙交待只能借给杨廷普2万元。期间，杨廷普实际向李二龙借款13万元用于赌博。后杨廷普未还款，李二龙遂遣人至陕西找到杨廷普后，要求杨廷普向其出具了借条。其他事实与一审查明的一致。

本院认为，双方争议的法律问题为：案涉债务是否应认定为夫妻共同债务。本案已查明，杨廷普向李二龙借款用于赌博，且李二龙对此知晓。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，为赌博提供条件或者参与赌博赌资较大的，构成违法行为。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。据此，案涉借贷合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。据此，李二龙无权要求杨廷普依据案涉借贷合同向其履行还款义务，更不能以夫妻共同债务为由，向何某某主张还款责任。但因《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。由此，杨廷普应向李二龙返还其所获取的13万元款项，但李二龙无权要求对方支付利息。综上，原判遗漏部分事实，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

（1）撤销湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初3007号民事判决；（1）杨廷普于本判决生效之日起五日内向李二龙返还借款13万元；（1）驳回李二龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，减半收取1450元，诉讼保全费1170元，合计2620元，由杨廷普负担；二审案件受理费1450元，由李二龙负担。本判决为终审判决。