何某某与汤某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：何某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省竹溪县。
委托诉讼代理人：龚卫华，竹溪县正大法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权，包括：代为承认、变更、反驳诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被告（反诉原告）：汤某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省竹溪县，现住竹溪县。
委托诉讼代理人：吴刚，湖北楚秦律师事务所律师，代理权限为一般代理。

原告何某某与被告汤某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月15日立案。本案在审理中，汤某某提起反诉，经审查符合反诉条件，本院决定合并审理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。汤某某于2018年6月1日向本院申请撤回反诉，经审查，汤某某的申请，符合法律规定，准许其撤回反诉。本案现已审理终结。
何某某向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认汤某某未完工的工程价款及何某某垫付的材料款共计80952.75元，判决汤某某立即支付给何某某；2.本案诉讼费用由汤某某负担。事实与理由：我在竹溪县××××组建楼房，将工程整体发包给汤某某承建，双方于2011年8月23日签订《建房工程施工合同》。2014年1月25日，双方就工程承包总价款约定为150000.00元，后双方因工程质量等问题发生矛盾，汤某某以此为由，对承包合同内容中的阳台栏杆、楼顶帽子、雨棚等部分工程拒绝再继续进行施工建设，该工程成了半拉子工程。同时，就汤某某尚未施工部分的工程款及我垫付的材料款，应当从应付的工程款中扣除多少，双方未达成协议，为维护自身合法权益，故具文起诉。
汤某某辩称，何某某诉称的未完工工程中的阳台栏杆、楼顶帽子和雨棚属于合同约定的工程，价值仅有14000.00元左右，对超出合同约定的工程项目，不属于施工的范围，有双方签订的合同和何某某的丈夫童某1出具的欠条为证，何某某无权也没有证据要求我支付超出合同约定的工程款项。故请法院依法驳回何某某的无理诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。汤某某对何某某提交的（2016）鄂0324民初58号民事判决书、（2016）鄂03民终898号民事裁定书、（2016）鄂0324民初757号民事判决书、（2017）鄂03民终1807号民事判决书无异议，对湖北中正价格评估事务所鄂中正评字（2018）027号价格评估鉴定报告书的真实性无异议。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

汤某某对何某某提交的2012年1月9日由何某某出具的发条、2012年12月28日由罗某某出具的收条、2013年1月10日由张某某出具的发条提出异议，认为：何某某为本案当事人，其自己出具的条子，不能作为证据使用，且该材料不是用于汤某某承包工程范围内的材料，属于何某某自用的材料，与自己无关。罗高升、张某某出具的条子，证人童某证明拉的建筑材料用于通道及室内的地坪。本院认为：汤某某对2012年1月9日由何某某出具的发条的异议理由成立，依法不予采信。罗高升、张某某出具的条据，经询问证人，只能证明该材料用于涉案房屋的建设，但不能证明是用于双方所签合同的施工范围，且双方于2014年1月25日对工程款已进行了结算，故对该组证据依法不予采信。
汤某某对何某某提交鄂中正评字（2018）027号价格评估鉴定报告书的证明目的提出异议，认为该鉴定报告所记载的鉴定项目清单，未经其签字认可，系何某某单方提供的清单。该鉴定报告所载明的评估项目中除楼梯帽子、雨棚、阳台栏杆外，其他所有项目均不在其承包范围内。本院认为，汤某某虽认为该鉴定报告系何某某单方委托鉴定，但未提出重新鉴定申请，视为其认可该鉴定，故对该份鉴定报告依法予以采信。
本院经审理，认定事实如下：汤某某无建筑业施工资质。2011年8月23日，汤某某与何某某自愿签订了《建房工程施工合同》，何某某将其位于竹溪县××××组的自建住房建设工程承包给汤某某施工建设，该合同对双方的权利义务作了约定，其中，关于具体施工范围，双方约定为：基础、主体、粉刷，一至二层后檐砌墙，安装塑钢窗，一层前檐安卷闸门，二层前檐留窗洞口，内外柱子，内墙水泥毛面粉平，住宅楼内墙水泥毛面粉干，平留门洞，窗子安装塑钢窗，整体外墙前檐贴磁砖，山墙搓沙，室内污水主管道和清水主管道安装到位，一律要求中上等材料，楼梯间台阶水泥光面，栏杆不锈钢钢管护手，一至七层室内为毛坯房，不含装修，面积以实际面积计算，阳台和楼梯帽按全面积计算。有关部门的收取费用及税费由甲方何某某负担，乙方汤某某不承担任何费用。合同签订后，汤某某即组织了施工，楼房建起后，何某某于2013年12月9日（农历冬月初七）搬家入住，并将部分房屋向外出售。2014年1月25日，双方进行了工程结算，何某某的丈夫童某1当场给汤某某出具欠条一张，金额为150000.00元。因部分设施未安装，在欠条中注明所有阳台栏杆、楼顶帽子、雨棚等都应从此款中扣除。后汤某某因催要工程欠款未果，而诉至本院，案件历经一审、二审，最终判决何某某、童某1给付汤某某工程款150000.00元。
2018年2月1日，何某某委托湖北中正价格评估事务所对涉案房屋楼顶防水、雨棚、阳台、落地窗、下水管道的工程造价进行了鉴定，鉴定总价款为68961.00元。现何某某以此鉴定报告要求汤某某给付未完工的工程款。
本院认为，汤某某无建筑业施工资质，汤某某虽自愿与何某某签订了《建房工程施工合同》，但汤某某未取得建筑施工企业资质而从事建筑活动，故双方签订的合同因违反了法律的强制性规定，当属无效。汤某某承包何某某家庭住房建造工程，2014年1月25日双方进行了工程结算，何某某丈夫童某1当场给汤某某出具欠条一张，金额为150000.00元，同时在该欠条中注明所有阳台栏杆、楼顶帽子、雨棚等都应从此款中扣除。何某某请求依法确认汤某某未完工的工程价款符合法律规定，应予以支持。未完工的工程价款，应仅限于欠条中约定的阳台栏杆、楼顶帽子、及雨棚，总计款为39190.50元（楼顶防水SPS11780.00元、彩钢瓦雨棚1282.50元，后楼大阳台阳台砌体、砂浆抹面、不锈钢护栏为9917.20元、后楼小阳台不锈钢护栏3628.80元、前楼弧型阳台不锈钢护栏5184.00、前楼大阳台方钢护栏7398.00元）。对用于该工程但属于工程结算以前的材料款，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

汤某某应返还何某某工程款39190.50元，判决生效后十五日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。
本诉案件受理费1824.00元，减半收取计912.00元，由汤某某负担352.00元；何某某负担560.00元。
反诉案件受理费2332.00元，减半收取计1166.00元，由汤某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。收款人：湖北省十堰市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行，账号：17×××01；通过邮局汇款的，款汇湖北省十堰市中级人民法院，邮编：442000，地址：十堰市邮电街12号；汇款时须注明汇款用途和一审案号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时递交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员 陈连友

书记员： 于丽