何某某与胡某某、冯天文提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告：何某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人:郭传军，湖北天典律师事务所律师。
被告：胡某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人:刘于东，湖北瑞德律师事务所律师。
被告：冯天文，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人:刘琴，湖北楚韵律师事务所律师。

原告何某某与被告胡某某、冯天文提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何某某及其委托诉讼代理人郭传军、被告胡某某及其委托诉讼代理人刘于东、被告冯天文的委托诉讼代理人刘琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何某某向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿各项损失223727.31元，余下30%赔偿金额即95883元由原告自行承担；2、要求二被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为355087元。事实和理由：原告何某某系被告胡某某所雇请的工人。2013年5月28日17时许，原告与黄中林一同在被告冯天文家从事室内装潢事务，二人在二楼站在所搭的板子上面（下面用沙林檩子支撑），正在贴牛皮纸刷白乳胶漆。突然，板子下面的沙木檩子断裂，原告和黄中林都从板子上滚落下来，原告在慌乱中什么都没抓到，直接从二楼重重摔到了一楼。黄中林因慌乱中抓住了楼梯扶手，所以只受了一点轻微擦伤。当时，原告躺在地下不能动弹。后来原告被送往荆州市中心医院进行抢救。经荆州楚凤司法鉴定中心鉴定：原告何某某伤残程度为七级，后续治疗费为18000元。原告与二被告多次协商均不能达成一致意见，故诉至法院。
经审理查明，被告冯天文与被告胡某某口头约定，以9000元的价格将其室内粉刷工程采取包工包料的方式承包给胡某某。被告胡某某接受该工程后，以每天160元左右的工资先后雇请原告何某某与黄中林从事该工程。2013年5月28日17时许，原告何某某与他人站在临时所搭的木跳板上施工时，因支撑跳板的檩子断裂而导致何某某摔至地面而受伤。
同时查明，原告何某某受伤后被送至荆州市中心医院入院治疗，2013年6月17日出院，住院20天。出院诊断为：右股骨上段骨折。出院医嘱：1、患肢禁止负重3个月，患肢不负重的情况下适当行功能锻炼；2、全休三月；3、定期来院复查，每月来复查拍片，根据复查拍片情况决定具体下地活动时间及内固定物取出时间；4、不适随诊。2015年3月25日，原告何某某再行至荆州市中心医院住院治疗，2015年4月3日出院，住院10天。出院诊断为：右股骨内固定术后。出院医嘱：避免患肢过度活动及负重，伤口定期换药，术后14天拆线，不适随诊。被告人何某某在二次住院治疗及后期门诊复诊期间，共支付医疗费41297.87元，通过新型农村合作医疗报销9213.31元。期间被告胡某某共垫付31000元。
另查明，2014年5月20日，荆州楚凤盛元司法鉴定中心根据原告何某某委托，对原告的伤残程度、后续治疗费出具鉴定意见为：何某某的伤残程度为七级，后续治疗费为18000元。原告何某某支付鉴定费用计1600元。被告冯天文对该鉴定意见提出异议，申请对原告何某某的伤残程度、后续治疗费及自身疾病在此次事故受伤之间的关联性及参与度予以重新鉴定。经双方协商，本院依法委托武汉大学医学院法医司法鉴定中心进行重新鉴定。武汉大学医学院法医司法鉴定中心于2016年7月5日出具鉴定意见为：1、何某某的右下肢损害后果构成七级伤残；2、建议后续治疗费以实际发生额计算；3、建议高坠事故对其损害后果的参与度为50%左右。原告何某某支付鉴定费2500元。期间被告冯天文垫付鉴定费2500元，支付给原告1000元。
再查明，原告何某某户籍性质为农业家庭户口，家住荆州市荆州区太湖农场西门分场松柏队，平时主要从事油漆工。原告何某某所居住地区属于华中农业高新技术产业开发区征地户，前期种植水旱面积11.8亩于2012年被征用，按政策已享受城镇居民养老保险待遇。
上述事实，有当事人陈述、户籍证明、出院记录、医疗费凭证、鉴定意见及鉴定费支付凭证等证据证明，本院予以确认。

本院认为，公民的生命健康权依法应予保护。根据原、被告举证、质证和辩论意见，本案主要争议焦点是对于原告受伤造成的各项经济损失，原、被告如何分担责任；原告构成七级残疾的损害后果参与度如何认定；原告的部分诉请是否过高。
一、原、被告责任的分担
在本案审理过程，原、被告双方对原告受伤的事实和经过均没有异议。被告冯天文以包工包料的方式将房屋内墙装饰承包给被告胡某某，被告胡某某以自己的雇员、劳力、技术独立完成房屋装饰工程，二被告之间是按照施工面积计算后以固定价格结算工程款；原告何某某为被告胡某某承包的房屋内墙装饰工程提供劳务，在被告胡某某手中按160元／天领取报酬。因此，被告胡某某与被告冯天文之间形成承揽合同关系；原告何某某与被告胡某某之间形成劳务关系。原告在提供劳务活动时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告胡某某作为长期从事农村房屋装饰装修的包工头，应高度注意安全，在施工过程中加强安全防护设施的建设，但疏于对其雇员的管理和注意，导致原告在提供劳务过程中受伤，被告胡某某理应承担责任。原告作为一名从事多年油漆工的成年人，在施工过程中缺乏安全生产意识，且不够注意自身安全，二人同时站在临时所搭的跳板上施工，致使支撑的木檩断裂而造成损害后果，其自身存在过错，对事故的发生应承担部分责任。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任”之规定，被告冯天文未尽合理注意义务，将工程交由没有相应资质和安全生产条件的被告胡某某实施，故被告冯天文在选任人选上有一定的过错，对造成原告受伤而产生的损害后果应承担相应的责任。结合本案实际情况，原告的各项经济损失由其本人承担20%，被告胡某某依法承担60%，被告冯天文依法承担20%。故被告冯天文辩称不承担赔偿责任的意见，本院不予采纳。
二、损害后果参与度的认定
本案原告受伤后即被送往医院治疗，入院诊断为右股骨上段骨折，根据病历和影像学资料，原告伤后主要表现为右股骨上段、股骨粗隆区骨折，没有证据显示其受伤时存在膝关节损伤，原告于2013年8月19日到公安县中医院复查后发现其右膝髌上囊骨化性肌炎、膝关节功能障碍，现伤后二年余，客观上存在膝关节功能丧失，武汉大学医学院法医司法鉴定中心出具鉴定意见为“建议高坠事故对其损害后果的参与度为50%左右”，鉴于原告右下肢损害后果的形成原因不能排除高坠伤所导致，结合其入院诊断时未发现膝关节损伤的事实，本院对鉴定予以采纳，即在计算残疾赔偿金时按相应比例予以扣减。
三、原告的各项损失认定
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，对原告何某某的损失分析认定如下：
1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算医疗费票据，何某某的医疗费共计41297.87元，通过新型农村合作医疗报销的费用为9213.31元，其已获得该部分的救助，不再重复计算，医疗费认定为32084.56元。
2、住院伙食补助费：根据原告住院的天数及结合本地的经济状况，住院伙食补助费宜认定为1500元（30天×50元／天）。
3、营养费：根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告因伤住院加强营养是有必要的，结合本地的经济状况，营养费宜认定为900元（30天×30元／天）。
4、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告虽为农村户口，但其种植地于2012年被依法征收，按政策已享受城镇居民养老保险待遇，故原告何某某主张残疾赔偿金的标准应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算。原告于2013年5月受伤，2014年5月经鉴定为七级伤残，2015年6月向本院提起诉讼，本院于2015年7月24日进行第一次庭审时由于被告冯天文申请重新鉴定依法休庭，2016年9月2日进行第二次庭审，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第三十五条之规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故残疾赔偿金应按湖北省2016年的标准计算，对结合其损害后果构成七级伤残及参与度为50%左右，残疾赔偿金认定为108204元（27051元／年×20年×40%×50%）。
5、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告于2013年5月28日受伤，2014年5月20日经鉴定为七级伤残，误工时间为计算为356天；原告何某某日常以从事油漆工为主要收入来源，误工费宜参照2016年度湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准计算为43398.83元（44496元／年÷365天／年×356天）。
6、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据原告2013年5月28日受伤后住院20天，医嘱其患肢禁止负重三个月，故本次护理期限本院酌定为110天，本次护理费参照2014年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算；原告于2015年3月25日再次住院治疗，2015年4月3日出院，住院10天，故本次护理期限为10天，本次护理费参照2015年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算，对原告诉请术后14天的护理时间不予支持。综上，护理费认定为8649.24元（26088元／年÷365天／年×110天+28729元／年÷365天／年×10天）。
7、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告提供的交通费凭证从现有证据无法与就医地点、时间、次数相符合，但考虑到原告二次住院，行动不便需要相应的陪护人员，且伤后多次就医进行复查，本院酌定为1000元。
8、精神损害抚慰金：根据受害人的伤残等级程度及因此次事故造成的精神损害，本院酌定为12000元。
9、鉴定费：原告第一次鉴定支付鉴定费1600元，本院依法予以认定。考虑到第二次鉴定的意见对第一次鉴定意见予以了变更，故原告何某某应承担第二次鉴定的部分费用即1000元，被告冯天文承担第二次鉴定费的部分费用即1500元，被告胡某某不承担第二次鉴定费用。
综上，本院确认何某某的损失为：医疗费32084.56元、住院伙食补助费1500元、营养费900元、残疾赔偿金108204元误工费43398.83元、护理费8649.24元、交通费1000元、精神损害抚慰金12000元、司法鉴定费1600元（第一次），以上共计209336.63元。被告胡某某承担60%的责任，即被告胡某某应赔偿原告何某某各项损失共计125601.97元，扣减已支付的31000元，被告胡某某尚应赔偿94601.97元；被告冯天文承担20%的责任，即被告冯天文应赔偿原告何某某各项损失共计41867.33元，扣减已支付的1000元及依法由原告何某某承担的鉴定费1000元，被告冯天文尚应赔偿39867.33元；原告何某某自行承担20%的责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条的规定，判决如下：

一、被告胡某某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告何某某经济损失94601.97元；
二、被告冯天文于本判决生效之日起十五日内赔偿原告何某某经济损失39867.33元；
三、驳回原告何某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2197元，由原告何某某负担438元，被告胡某某负担1321元，被告冯天文负担438元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件诉讼费，收款人：湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　李德庆 人民陪审员　　杨白泉 人民陪审员　　问清莲

书记员：李国强