何某某、华图建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：何某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：刘艳军，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华图建设集团有限公司，住所地武汉市武昌区中北路86号汉街总部国际F座9层。法定代表人：张志飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方在平，湖北京中金律师事务所律师。

上诉人何某某上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判华图公司向何某某支付工程款及利息；2、一审、二审诉讼费用由华图公司承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，有失公允。1、一审法院将案由变更为“建设工程分包合同暨挂靠经营合同纠纷”，未向何某某释明，导致何某某未能充分行使诉权。2、何某某申请撤回追加荆门市屈家岭中赢置业有限公司（以下简称“中赢公司”）为第三人，一审法院未予释明，导致民事义务人旁落。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定“庭审中，对于王纯武所述‘何某某在案涉合同签订之前一直在湖北荆厦建设有限公司（以下简称荆厦公司）挂靠施工’的事实，何某某没有提出异议”与事实不符，何某某并非一直在荆厦公司挂靠施工。2、一审法院认为“华图公司（原荆厦公司）与中赢公司于2012年5月25日签订的《湖北省建设工程施工合同》、2012年8月9日签订的《补充协议》、2013年3月25日签订的《湖北省建设工程施工合同》，系华图公司与中赢公司签订，与本案诉讼的主体不同，对此三份合同的效力不作评判”是对本案关键事实的回避。3、一审判决认定“何某某与华图公司之间的法律关系性质为违法分包关系和非法挂靠关系并存”，没有查清案件基本事实。三、一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款判决驳回何某某的诉讼请求错误。被上诉人华图公司辩称，一审程序合法，一审法院认定的案由属于建设工程类的分案由；何某某申请撤回追加中赢公司为第三人，系其对自身权利的处分，无需释明。一审认定的事实与法律关系正确，尽管华图公司在一审中认为双方签订的内部承包合同系挂靠关系，但在实际施工过程中，熊建明、何某某通过自行协商施工不同工程，构成了另一种法律关系。故一审判决正确，何某某的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何某某向一审法院起诉请求：1、华图公司支付何某某工程款3138000元，并支付以3138000元为基数，自2014年12月12日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算至付清之日止的利息；2、本案诉讼费由华图公司负担。一审法院认定事实：2012年5月25日，荆厦公司与中赢公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由荆厦公司承建中赢公司位于五三大道南高湖河西中国农谷屈家岭农产品冷链物流项目，工程总面积80000㎡（含冷库、仓库、停车场），工程承包范围为中国农谷屈家岭冷链物流项目图纸范围内的建筑、装饰、安装工程，合同价款8000万元等内容。2012年8月9日，荆厦公司与中赢公司签订《补充协议》，约定承包人荆厦公司承包的屈家岭农产品物流交易大市场项目建设工程，建筑总面积约20万㎡，由于后期土地尚未办好手续，所以只能分期签约，本合同为第一期约4万㎡，如双方合作顺利后期工程将按此合同续签。合同价款以工程招投标后签订的正本合同《湖北省建设工程施工合同》和本补充协议约定的造价为准，作为结算前支付工程价款的依据。与合同补充协议不一致的，以本补充协议为准。工程结算以设计施工图、有效工程变更通知书及现场签证单，按照约定办理结算，工程总造价下降10%作为最终的结算造价。本协议签订一周内承包方必须存入400万元到发包人的银行账户，作为履约保证金。该补充协议还约定了其他内容。2012年8月14日，熊建明和何某某（用曾用名“何正明”）在荆厦公司持有的《补充协议》承包方处签名。同日，荆厦公司（甲方）分别与熊建明、何某某（乙方）签订《内部承包合同》，约定荆厦公司将中国农谷屈家岭农产品物流交易大市场项目建设工程交由何某某和熊建明施工。关于双方的责任，合同约定：（一）甲方的责任：①甲方负责提供乙方办理施工所需的公司营业执照，资质证书，安全生产许可证，项目部相关人员的有效证件复印件，提供必要的相关资料。确保乙方施工现场管理的需要，办理相关手续的费用由乙方负责。②甲方负责协助乙方组建好项目班子，健全项目部各项规章制度。③甲方负责配合乙方认真履行好公司与业主签订的工程承包合同中各项条款并做好协调和服务。④甲方负责对施工现场质量安全文明施工等进行检查指导，并提出改进意见，确保工程规范运行。⑤甲方不承担本工程项目施工过程中发生的债权、债务以及所涉及的法律责任。（二）乙方责任：1、认真履行公司与业主签订的工程承包合同中各项条款，严格遵守公司各项规章制度，服从公司的管理，听从公司的指挥，维护公司的形象。2、负责认真组建好项目部管理班子……7、乙方承担项目的债权、债务及所涉及的一切法律责任。8、乙方所施工工程、财产、利润都与甲方和甲方所提供证件人员无关，产权属乙方所有。9、乙方负责承担本工程税、费等一切费用。10、若乙方不服从市区质量、安全等行政执法部门和公司业务职能部门的管理，对工程施工过程中存在的质量、安全问题发出的口头或书面整改通知乙方不按要求整改，不回复整改情况，给公司造成不良影响的，乙方要承担责任，公司根据情节给予乙方处1000-5000元的罚款。关于施工管理费缴纳，合同第三条约定：1、乙方按工程总价2%向甲方交纳施工管理费（依据湖北省建设工程施工合同及建设工程施工合同补充协议条款共下浮12%给乙方结算工程款）。2、合同总价：以施工合同为准。3、付款方式：到账时按比例扣款，直至付清。双方还约定：本工程所有工程款、工资款的结算都必须转入甲方指定银行账户，即荆厦公司在荆门市东宝区农村信用社东宝联社营业部开立的尾号为0014的账户。合同还约定其他内容。2013年3月25日，中赢公司作为发包人，荆厦公司作为承包人签订合同编号为2013010－2的《湖北省建设工程施工合同》，合同约定由荆厦公司承建中赢公司位于五三大道南高湖河西屈家岭农贸大市场项目，建筑面积约3.86万㎡，工程承包范围为1#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼主体结构及装饰装修工程，合同价款3112.16万元等。该施工合同承包人处除加盖荆厦公司合同专用章外，熊建明亦在该处签名。上述合同签订后，熊建明、何某某分别向华图公司汇入200万元计400万元的履约保证金（华图公司将该400万元履约保证金转给中赢公司），于2012年12月分别组织施工队伍开始施工，工程资金来源由何某某和熊建明出资。2013年1月4日，荆厦公司与熊建明签订一份《协议书》，约定将雕刻的“湖北荆厦建设有限公司中国农谷屈家岭农产品物流交易大市场项目部资料专用章”交熊建明管理使用，仅限于加盖与发包人的工程资料，不得用于合同、担保、借贷等其他任何法律行为等。2013年9月5日，由于项目设计方案变更，荆厦公司与中赢公司签订一份《工程施工进度补充协议》，就未完工工程以及工程款给付进行了约定。2014年8月13日，荆厦公司向中赢公司发出《关于“部分分项工程价格调整”的函》，要求中赢公司调整人工工资和商砼价款。2014年9月案涉工程完工，并交付中赢公司办理了房产证。2014年10月，荆厦公司向中赢公司发出《关于“建设工程结算审计”函》，载明“由我单位承建贵单位发包的中国农谷屈家岭农产品物流交易大市场项目，现向贵单位提交1#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼工程总造价结算及工棚款，总造价为32969249.08元，其中1#楼13130415.08元，3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼19738834元，工棚款100000元。请贵单位于七日内完成总造价结算书的工作，逾期视为贵单位同意我单位提交的总价款决算书。”2014年12月，荆厦公司以中赢公司未按期支付工程款构成违约为由向湖北省荆门市中级人民法院提起诉讼，要求中赢公司支付工程款9469249.08元，并支付违约金2230000元。该案审理过程中，荆厦公司与中赢公司于2014年12月12日就工程款结算达成协议，经确认1#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼主体结构及装饰装修工程价款为3260万元，工棚折价款为10万元；熊建明在该协议甲方加盖的荆厦公司印章处签名。后双方于2014年12月25日自行达成和解协议，并签订了协议书，该协议书甲方处除由荆厦公司盖章外，还有熊建明签字确认。荆门市中级人民法院经审查后以（2014）鄂荆门民三初字第00039号民事调解书确认了双方达成的协议，协议的主要内容为双方确认屈家岭农贸大市场项目1#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼主体结构及装饰装修工程的总价款为3260万元，中赢公司需另支付荆厦公司工棚折价款10万元，工程总价款与工棚折价款共计3270万元，中赢公司现已支付2350万元，下欠920万元分两次付清等。付款期限届满后，中赢公司未履行法律文书确定的义务，荆厦公司遂申请法院强制执行，至何某某提起本案诉讼时，该案仍在执行中。2016年11月11日，荆厦公司名称变更为华图公司。法庭审理中，经华图公司与何某某、熊建明共同确认：案涉工程1#楼由熊建明负责施工，工程价款1300万元，3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#由何某某施工，工程价款1970万元（含10万元工棚折价款）。荆厦公司收到中赢公司的工程款后，共向何某某支付工程款1489万元，中赢公司代何某某垫付外墙涂料款68765元、砌砖款500000元，计15458765元；向熊建明支付工程款1070万元。荆厦公司已收何某某管理费22万元、熊建明管理费18万元。何某某应缴纳税金118.2万元、欠管理费17.4万元；熊建明应缴纳税金78万元、欠管理费8万元。庭审中，对于王纯武所述“何某某在案涉合同签订之前一直在荆厦公司挂靠施工”以及“屈家岭农产品物流交易大市场项目由他人介绍给荆厦公司原法定代表人王纯武”的事实，何某某没有提出异议。一审法院认为，何某某主张权利的合同依据主要是《内部承包合同》，华图公司将案涉工程交由何某某和另案当事人熊建明施工的行为，不管是分包还是挂靠，由于何某某和熊建明均是个人，没有相应资质，违反了我国建筑法相关法律规定，该《内部承包合同》为无效合同。至于华图公司（原荆厦公司）与发包方中赢公司于2012年5月25日签订的《湖北省建设工程施工合同》、2012年8月9日签订的《补充协议》、2013年3月25日签订的《湖北省建设工程施工合同》，系华图公司与中赢公司签订，与本案诉讼的主体不同，对此三份合同的效力不作评判。本案争议的焦点的是：（一）本案诉争的法律关系性质问题；（二）华图公司是否应该承担向何某某给付工程款问题。对于争议焦点一，本案诉争的法律关系性质问题。何某某主张，何某某与华图公司存在转包关系。从建设工程施工合同的签订过程来看，华图公司（原荆厦公司）与中赢公司签订工程承包合同在先，然后将部分工程转包给何某某施工；从施工工程的管理来看，华图公司直接参与工程项目管理；从施工工程的中间验收及竣工验收来看，均是由华图公司完成，何某某和熊建明均未参与；从施工工程款的结算和支付来看，何某某和熊建明只是作为实际施工人确认工程量，从未直接参与向中赢公司主张工程款，何某某和熊建明获取的工程款均是由华图公司支付。因此，何某某与华图公司之间是转包法律关系，并非挂靠法律关系。华图公司主张，华图公司与何某某之间存在挂靠关系。从案涉施工合同、《内部承包合同》的签订过程，何某某和熊建明以华图公司名义起诉中赢公司追索工程款的行为，以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定来看，可以认定华图公司与何某某之间存在挂靠关系。一审法院认为，转包或分包与挂靠的区别在目前的法律、行政法规中尚没有明确规定，散见于一些部门规章和地方性法规中。华图公司所引用的住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，属于部门规章，仅能作为本案法律依据参考。对于转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。对于分包，是指施工单位承包工程后把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。对于挂靠，一般是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，承揽工程的行为。本案中，华图公司（原荆厦公司）于2012年5月25日、2012年8月9日与中赢公司签订《湖北省建设工程施工合同》、《补充协议》后，分别与何某某和另案当事人熊建明以签订《内部承包合同》的方式，将其承包的屈家岭农产品物流交易大市场项目转给何某某、熊建明施工，双方之间形成分包关系。同时，双方之间的《内部承包合同》约定，华图公司负责提供何某某、熊建明办理施工所需的公司营业执照，资质证书等，何某某、熊建明按工程总价2%向华图公司交纳施工管理费，并未区分何某某和熊建明具体的施工范围，亦未约定工程款的支付方式，双方之间又形成挂靠经营合同关系。转包、分包关系与挂靠关系，系从不同角度对当事人之间的合同关系进行的界定，两者之间并非不可兼容。无论是何某某主张的转包关系，并非挂靠关系，还是华图公司主张的挂靠关系，并非转包关系，均是片面的。由于《内部承包合同》无效，故双方之间的法律关系性质应为违法分包关系和非法挂靠关系并存。对于争议焦点二，华图公司是否应该承担向何某某给付工程款问题。何某某主张，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第一款规定，何某某有权向转包人华图公司主张权利，华图公司应当给付剩下工程款。华图公司主张，何某某主张请求华图公司支付工程款既无事实依据，也无法律依据，应予驳回其诉讼请求。一是双方系挂靠关系，华图公司依法不应支付工程款，何某某的主张既不符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条规定，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，何某某、熊建明应向发包人中赢公司主张权利。二是《内部承包合同》并未约定华图公司在没有收到中赢公司工程款前负有向何某某、熊建明支付工程款的义务，而从管理费的收缴约定“到账时按比例扣款，直至付清”来看，华图公司如果要向何某某、熊建明支付工程款是有条件的，即中赢公司向华图公司支付工程款后，华图公司扣除2%管理费再支付给何某某、熊建明。目前，华图公司已与中赢公司经人民法院调解，中赢公司并没有向华图公司支付工程款，故华图公司尚不具备向何某某、熊建明支付工程款的条件。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该规定明确赋予实际施工人向转包人、违法分包人主张工程款的请求权。何某某作为违法分包合同的一方向其合同相对方华图公司主张工程款，本是其应有的权利。但由于熊建明与华图公司还存在挂靠经营合同关系。在建筑业挂靠经营合同关系中，被挂靠一方的主要义务是提供资质、技术、管理等方面的服务，并在收到发包人支付的工程款后扣除应由挂靠方承担的建设工程税金、施工管理费后及时将工程款支付给挂靠方。挂靠单位或个人以被挂靠方名义从事签订合同、施工、结算，包括以被挂靠方名义追索工程款。相对于建设工程施工合同的发包人与承包人，挂靠合同的双方结算属于内部法律关系，挂靠方主张工程款应当以被挂靠方名义向发包人主张权利。本案中，双方签订的《内部承包合同》约定，乙方（何某某）认真履行公司与业主签订工程承包合同中各项条款、乙方承担项目的债权、债务及所涉及的一切法律责任。该条款也表明由何某某作为挂靠方履行华图公司与中赢公司签订的建设工程施工合同，同时由何某某享有在履行建设工程施工合同过程中相关的债权、承担相关的债务。《内部承包合同》虽然未对华图公司向何某某支付工程款的方式进行约定，但从关于施工管理费支付方式约定为“到账时按比例扣款，直至付清”，其言外之意即华图公司先收到发包人分期支付的工程款后扣除相应比例的管理费，将其余部分工程款支付给何某某。从本案查明的事实来看，华图公司亦是按照该方式向何某某支付了工程款1489万元，无证据表明华图公司截留了中赢公司支付的工程款。何某某向华图公司主张工程款，华图公司依据双方的挂靠关系抗辩不应支付工程款，其抗辩理由成立。即何某某虽然依据其与华图公司存在非法分包法律关系享有向华图公司主张工程款的请求权，但由于双方同时还存在挂靠经营合同关系，华图公司已经履行了挂靠经营合同中应尽的义务，何某某主张华图公司给付工程款的条件尚未成就，其请求权存在被延缓的事由，何某某可在中赢公司向华图公司支付其余工程款后再向华图公司主张其应得工程款。何某某在无证据证明华图公司截留了中赢公司支付的工程款的情况下向华图公司主张工程款，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，何某某与华图公司既存在违法分包关系，也存在非法挂靠经营关系，双方之间订立的《内部承包合同》无效。何某某虽然有作为实际施工人向违法分包人主张工程款的请求权，但该项请求权因何某某与华图公司还存在挂靠经营合同关系，华图公司享有未收到发包人工程款的情况下拒付工程款的抗辩权，何某某的请求权存在被延缓的事由，对何某某的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回何某某的诉讼请求。案件受理费31904元，由何某某负担。一审查明的案件事实属实，本院依法予以确认。
上诉人何某某因与被上诉人华图建设集团有限公司（以下简称“华图公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2018）鄂0821民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人何某某及其委托诉讼代理人刘艳军，被上诉人华图公司的委托诉讼代理人方在平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第二条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。《中华人民共和国合同法》第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项规定属于人民法院受理民事诉讼的范围，指的就是《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》规定的平等主体之间的民事纠纷。何某某与华图公司于2012年8月14日签订的是《建筑安装工程内部承包合同》，约定华图公司将中国农谷屈家岭农产品物流交易大市场项目建设工程交由何某某承包施工，何某某在该合同中的身份为“项目部负责人”。从合同约定的内容来看，案涉合同的性质应为企业内部承包合同。企业内部为管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，故何某某与华图公司就其签订的内部承包合同发生的纠纷，不属于人民法院受理的普通民事诉讼案件管辖范围。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

撤销京山县人民法院（2018）鄂0821民初187号民事判决；驳回何某某的起诉。一审案件受理费31904元，退还何某某；上诉人何某某预交的二审案件受理费31904元予以退还。本裁定为终审裁定。

审判长　　刘永清
审判员　　杨红艳
审判员　　董菁菁

书记员：李思琪