伍某与刘某某民间借贷纠纷一审民事判决书

原告：伍某，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省武汉市武昌区。
委托代理人：曾涛，湖北普济律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：冯树立，湖北普济律师事务所律师，特别授权代理。
被告：刘某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住辽宁省沈阳市东陵区。

原告伍某诉被告刘某某民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月21日立案受理，依法由审判员冯昊任审判长，与人民陪审员李豪、曲淑明依法组成合议庭，于2016年7月8日、2017年2月27日公开开庭进行审理，原告伍某的委托代理人曾涛、冯树立到庭参加诉讼，被告刘某某经本院依法传唤拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年6月6日，原告与被告签订《抵押借款合同》一份，约定原告因经营需要，自愿以位于宜昌市伍家岗区××世纪花园××栋的房屋作为抵押（房屋产权证号宜市房权证伍家字第××号，建筑面积139.78平方米），向被告借款1200000元，借款期限自2013年6月6日起至2013年12月31日止。借款利率按同期银行贷款利率计算。被告应在取得房屋他项权证后第二个工作日内将借款一次性汇入原告账户。合同签订后，原、被告双方于2013年6月7日办理了房屋他项权证（宜市房他证伍家区字第××号）。2013年6月13日，原告向被告出具收据一份，载明原告收到房屋抵押款1000000元，并指定案外人刘泉兵的账号为收款账号。
另查明，2013年6月9日，案外人吴文珍代表广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司与被告刘某某签订一份《流动资金借款合同》，以广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司经营需要资金为由向被告刘某某借款1000000元，被告刘某某于2013年6月13日通过中国工商银行向案外人刘泉兵账户（亦是吴文珍指定账户）转账960000元。吴文珍于2013年6月8日出具收条一份，写明其收到了被告刘某某借款1000000元。2014年11月17日，经沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第2363号民事判决书判决广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司向被告刘某某偿还借款本金960000元并支付违约金。
以上事实，有原告的《身份证》、原被告于2013年6月6日签订的《抵押借款合同》、《宜昌市房屋抵押权登记申请书》和《房屋登记信息询问表》、《查档证明》和《宜市房权证伍家字第××号》证书、民事起诉状、证据材料、法庭庭审笔录、民事判决书、抵押借款合同、房屋他项权证、工商银行转账凭证、收据及庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，本案是一起因抵押权的行使引起的纠纷，应当定性为抵押权纠纷。本案争议的焦点是被告是否已经履行了借款义务，原、被告之间的借款合同及抵押合同是否应当解除。
一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时;……”。被告虽举证证明双方签订了借款合同、办理了抵押登记，原告亦向其出具了收据，但原、被告双方对当日的转账凭证有争议，被告举出当日的转账凭证，证明其向原告转账960000元，但原告亦举证证明被告当日转账给案外人刘泉兵的960000元系为被告借给广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司的借款，并已得到判决确认，依据被告提供的转账凭证，被告于2013年6月13日仅有一笔960000元的转款，该笔转款既然已被沈阳市浑南区人民法院认定为广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司所借债务，就不能再认定为原告向被告所借债务。原、被告在《抵押借款合同》中也明确约定该抵押合同是为原告向被告所借的借款作为担保，现无证据证明被告除向广州市澳大生物美容保健科技开发有限公司支付借款外，还向原告支付了借款，因此，被告应承担举证不能的法律后果。因无证据证明被告向原告履行了借款义务，故原、被告之间的借款合同尚未生效，因原、被告之间的借款合同与抵押合同系主从合同关系，借款合同系主合同，抵押合同系从合同，借款合同未生效，则抵押合同亦未生效。因合同尚未生效，故对于原告要求解除《抵押借款合同》的请求，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因原、被告已办理抵押登记，故抵押权已经设立，因合同未生效，被告亦无向原告支付借款的意思表示，因此，该抵押登记已无设立的基础，应当予以解除。
二、《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”原、被告在《抵押借款合同》中约定的借款期限为2013年6月6日起至2013年12月31日，故该借款的诉讼时效期间为2014年1月1日至2016年1月1日，而被告至今未向法院主张抵押权，故即使被告提供了借款，该抵押权也已过保护期限。现原告主张解除抵押有法律依据，本院应当予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第二百零二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用民事证据若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：

一、解除原告伍某以伍家岗区胜利四路20号世纪花园D栋房屋为被告刘某某设立的抵押权（他项权证号：宜市房他证伍家区字第××号）。
二、驳回原告伍某其他诉讼请求。
本案受理费80元，由被告刘某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审　判　长　冯　昊 人民陪审员　李　豪 人民陪审员　曲淑明

书记员：吴鹏