仙桃市黄荆建筑工程有限公司、张某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：仙桃市黄荆建筑工程有限公司（以下简称黄荆公司），住所地仙桃市龙华山办事处张台路。法定代表人:张维芳，董事长。委托诉讼代理人：付国涛，湖北龙田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体户，住武汉市汉南区。委托诉讼代理人：陈晓兵，湖北富川律师事务所律师。原审被告：湖北仙岛湖聚鼎置业有限公司（以下简称聚鼎公司），住所地阳新县王英镇特2号。法定代表人：刘品和，董事长。

黄荆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张某某对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定部分证据及主要事实错误。虽张某某提交的相关证据加盖了其项目部的印章，但一审判决据此认定张某某的损失及已完工工程造价，既违背客观事实也不符合逻辑推理及日常经验法则。掌管过项目部印章的刘细毛、令狐斌都反映没有给相关材料加盖过印章，而张某某持有的这些材料是如何加盖印章的其并没有说清楚。在《情况说明》中，刘细毛明知每栋别墅包干价为35万元，却以据实结算的方式分包给张某某，可能使公司损失几百万元，而只收取每栋300元好处费，明显与日常经验不符；张某某说在2012年6月才知道每栋承包价为35万元，但却未提出异议反而将工程施工至封顶，且工程施工负责人韩祥新于同年8月与刘细毛签订了“施工合同补充”明确按投标价结算，且也是按每栋35万元领取的工程款，故张某某陈述虚假；张某某与刘细毛并不直接相识，难以相信其不看聚鼎公司与其公司所订立的书面合同而只相信刘细毛口头陈述等；仔细看《情况说明》，“乙方张某某”几个字明显比全文其他字体都大，说明是后打印上去的。也就是说此材料当初形成时是只有其公司签名落款的，也就是此材料是以其公司的名义向聚鼎公司报送反映情况，目的是要求聚鼎公司增加工程款，而非“双方的合同”。《工程概况》及其附件《费用摊销清单》从行文格式也可看出是其公司向聚鼎公司报送反映情况，也是要求聚鼎公司增加工程款；同理，《备材损失》、《工程决算书》等皆是其公司向聚鼎公司报送、反映情况等，双方当时目的是一致的，都想让聚鼎公司增加工程款。故不能由此认为其公司认可了上述材料的真实，因为最终工程款都是要以聚鼎公司批准为据。二、一审判决不认定刘细毛与韩祥新签订的“工程施工合同补充”不当。工程施工款由韩祥新领取，与工程施工相关的会议是韩祥新代表实际施工方参加，且张某某自己提交的部分材料中都有韩祥新签字并作出决定，连张某某自己也认可韩祥新是其雇请的施工负责人，故双方签订的“工程施工合同补充”是有效的，也说明了其公司盖章等行为都是帮助张某某向聚鼎公司申请追加工程款。也正是基于此，其公司才不愿意进行工程造价鉴定及损失鉴定，因为此两数据是张某某的举证责任，而不是其责任。三、张某某的损失不应由其公司承担。张某某诉称是聚鼎公司未按时支付进度款和取消其他6栋别墅的施工，而不是其公司改变原来约定，其公司没有任何违约行为，不应当承担任何责任。四、因韩祥新负责施工的3栋别墅只施工至封顶，且其已按合同包干价支付了50余万元，已不欠工程进度款，况且，该3栋别墅至今都没有施工完毕，更谈不上竣工验收，已成烂尾工程。一审判决按合格工程及参照《工程决算书》、《情况说明》的数额判决其支付工程款错误。张某某答辩称：其提交的材料皆真实可信。一审判决认定事实属实，应予维持。张某某向一审法院起诉请求：要求两被告：1、支付工程款1,234,105元；2、赔偿损失700,000元；3、承担本案的诉讼费用。一审判决认定：2011年12月1日，聚鼎公司（甲方）与黄荆公司（乙方）签订了一份《建筑工程施工补充合同》，双方约定：甲方将位于阳新县王英镇的仙岛湖蓝海一号三标段中的A11、A12、A13、A14、A15、A20、A30、A31、A32、A33、A34、A35、A36、A37、A38共15栋别墅的建筑、室外装饰工程，以每栋350,000元共计5,240,000元的包干价交由乙方承建，刘细毛为乙方住工地的项目经理，此外，该合同的第十八条约定，本工程不准转包，如未经甲方书面批准的第三方施工单位进场，甲方有权终止该分包合同，乙方向甲方支付10万元违约金。2012年2月，项目经理刘细毛与张某某协商，将A30#—A38#共九栋别墅以包工包料的形式发包给张某某承建。2012年2月11日，张某某组织工人进场施工，双方未签订建设工程施工合同。2012年6月20日，张某某就工程承建事宜出具了一份《情况说明》，张某某在该说明上作为承建方签字，黄荆公司作为承包方盖章，张某某将承包经过和情况予以说明：张某某以包工包料的方式承建A30#—A38#共九栋别墅，2012年2月11日进场施工，项目经理刘细毛对工程的要求如下：一、按图施工，每平方米1,048元（税后），质量要求跟做私房一样，无监理、材料不送检、无质检，工程完工后由甲方高级工程师验收后交房，不做资料，张某某给刘细毛每栋300元；二、挖土，甲方给项目部16元一方，项目部给张某某13元一方，无税，回填价格一样；三、钢筋可用非标；四、地平不打，立柱、望板不粉、屋面只打混凝土；五、工程按进度付款，土方回填七天之内付清，图纸外增加的正负零以下的80%在七天内一次性付清，每栋楼封顶在七天内付45%。如款项不能到位，进度款每拖延一天，按工程总造价的3%加付违约金；六、工程若按国家质量要求施工，工程款也按国家标准结算；七、以上各项是施工人谈好的，有刘细毛、令庆峰、张某某、饶双和、韩祥新；八、刘细毛2012年6月份才给张某某看了甲方的补充合同及其他造价表，说每栋35万元，但进场时没有，当时只给了张某某图纸（年前给的）；九、刘细毛说后期的山体、锚杆及混凝土护坡给张某某做，图纸已拿。至2012年9月，张某某完成A30#、A31#、A32#三栋楼的结构封顶工作，张某某在2012年7月份被通知不做剩余的A33#—A38#六栋，但张某某为做A33#—A38#共六栋前期制作了模板、钢筋、临时设备、机械等材料的耗损，张某某计算每栋损失为88,700元，6栋合计532,200元。再加上因未能及时拨付进度款项，导致张某某额外支出人员工资费用25万余元。在证明张某某此782,200元损失的“工程概况”及“33#—38#现场材料及其它费用摊销清单”上均盖有“仙桃市黄荆建筑工程有限公司阳新仙岛湖项目工程部”的公章。2012年9月26日，仙桃市黄荆建筑工程有限公司解除了刘细毛项目经理的职务，任命令狐斌为项目经理。2012年9月28日，张某某对A30#、A31#、A32#三栋别墅的建筑、安装工程进行了工程决算，计算出：A30#号别墅含税工程造价为476,463.08元、A31#号别墅含税工程造价为512,227.68元、A32#号别墅含税工程造价为527,528.44元，共计1,516,219元。此三份工程决算书均盖有“仙桃市黄荆建筑工程有限公司阳新仙岛湖项目工程部”公章。聚鼎公司于2012年7月因A30#号别墅封顶支付了黄荆公司合同包干价的45%，计157,500元，2012年8月14日因A31#号别墅封顶支付了合同包干价的45%，计157,500元，2012年9月26日因A32#号别墅封顶支付了合同包干价的45%，计157,500元，共计472,500元。经结算，聚鼎公司应向黄荆公司支付总工程款1,239,055元；张某某自认已收到505,500元的工程款。另认定，对盖有“仙桃市黄荆建筑工程有限公司阳新仙岛湖项目工程部”公章的张某某提交的证据，因黄荆公司不予以认可，经释明，黄荆公司同意对张某某所做工程及损失进行重新鉴定，但未在限定的7天时间内提交鉴定申请书及缴纳鉴定费用，视为其对申请重新鉴定的权利予以放弃。还认定，张某某曾至仙桃市人民法院起诉聚鼎公司、黄荆公司建设工程合同纠纷，因故申请撤诉，后至原审法院再次起诉。同时认定，张某某无相关建设工程施工资质。一审判决认为：承包人非法转包、违法分包建设工程给没有建筑资质的实际施工人签订的建设工程施工合同无效。本案中，黄荆公司违反法律规定及合同约定将涉案工程违法转包给没有建筑资质的张某某承建，该合同应属无效，双方因此取得的财产或因此而产生的损失应参照无效合同的处理原则，取得的财产应予返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于造成该建设施工合同无效的主要原因系黄荆公司违反法律规定及合同约定将涉案工程中的9栋别墅转包给没有建筑资质的张某某施工，黄荆公司应承担主要责任（70%），张某某明知其不具备建筑资质却承包建筑工程，其行为亦有一定过错，对其损失应承担次要责任（30%）。对于张某某的损失，核算如下：3栋别墅的工程造价合计1,516,219元，前期制作了模板、钢筋、临时设备、机械等材料的所花费的费用782,200元，张某某还提出开挖回填土方造价花费134,165元、平整场地、挖树、修路花费89,230元，因未提供充分证据予以证明，故不予采信，故张某某损失共计2,298,419元。根据前述责任划分，黄荆公司应支付张某某损失1,608,893.3元（2,298,419元×70%=1,608,893.3元），扣减已支付的505,500元，还应支付1,103,393.3元。对于黄荆公司辩称其项目经理刘细毛无权将工程转包给张某某，黄荆公司亦不认可张某某与其有任何合同关系的意见，因黄荆公司指定刘细毛为该项目的项目经理，由其管理涉案工程的工地建设事宜，且将刻有“仙桃市黄荆建筑工程有限公司阳新仙岛湖项目工程部”的公章交由刘细毛管理，作为该项目经理的刘细毛对内管理项目建设事宜，对外代表黄荆公司，张某某有理由相信刘细毛有权发包涉案工程，而刘细毛就涉案工程进行转包及在情况说明、工程决算书、损失清单等文件上加盖公章的行为对外均代表黄荆公司，黄荆公司不能仅以内部管理规定中刘细毛无权对外发包工程为由对抗合同相对人。对于黄荆公司称工程（决）算书、情况说明上加盖“仙桃市黄荆建筑工程有限公司阳新仙岛湖项目工程部”公章的来源不明问题，因公章来源不明应由公章的管理者和持有者承担举证责任，不论是证明该行为非其真实意思表示还是证明恶意串通损害当事人利益或证明实际工程款、损失与张某某的主张不符，均应由黄荆公司承担举证责任，黄荆公司仅质疑该公章来源不明不足以反驳张某某的主张，同时，本院在原审过程中曾向黄荆公司释明可对工程款及损失进行鉴定，但黄荆公司放弃鉴定的权利，故对张某某的损失参照工程（决）算书、情况说明的数额予以认定。对于聚鼎公司是否应承担连带赔偿责任的问题，因实际施工人可以在欠付工程款范围内对发包人主张权利，但因涉案工程尚未完工、工程款尚未结算，无法确定发包方欠付款项的具体数额，在此情况下，不宜突破合同的相对性要求聚鼎公司承担连带责任，故对张某某要求聚鼎公司承担责任的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第六十六条、第七十二条第一款、第七十三条、第七十六条之规定，判决：一、黄荆公司在本判决书生效后十日内支付张某某各项损失1,103,393.3元；二、驳回张某某的其他诉讼请求。案件受理费22,207元，张某某负担7,477元，黄荆公司负担14,730元。本院审理查明：一审查明的基础事实属实。另查明：在2012年7月16日至同年9月5日期间，张某某雇请的工地负责人韩祥新向黄荆公司出具了7份收据，合计收到工程施工款51.8万元；在同年8月2日韩祥新签署的《韩祥新工程进度款支付明细表》上有“A30#合同价35万元，封顶付45%为15.75万元”的内容；在同年8月23日韩祥新签署的《工程施工合同补充》上有“施工单位按原合同栋号投标价结算，亏损与仙桃无关。黄荆公司项目部负责与施工方一起追讨工程款”的内容。本院认为：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为；民事法律行为可以附条件，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。本案双方当事人根本的争议是工程分包合同到底是什么内容，以及张某某提交的系列证据能否证明其主张成立。对此争议，张某某陈述当初双方口头约定是据实结算，并已被黄荆公司盖章确认的各份证据证明；黄荆公司陈述是与其他分包人一样，每栋35万元包干，盖章的各份材料是为了向聚鼎公司申请追加工程款，不是用于双方工程结算。为证明各自的主张，张某某提交了《情况说明》以及证明工程量的《工程结算书》、《土方开挖方格网表》、《工程概括及情况说明》和《备材摊销清单》及其他系列损失证明等予以证明；黄荆公司在本院原二审过程中申请了其他分包人出庭皆证实其他每栋别墅35万元包干，还提交了有韩祥新署名的《工程施工合同补充》、韩祥新的说明等予以证明。从张某某提交的《情况说明》看，其主张的分包工程据实结算成立；但是，从黄荆公司提交的用于反驳的有韩祥新签名的《工程施工合同补充》及韩祥新的说明、韩祥新对A30#楼的《工程进度款支付明细表》看，分包工程为每栋别墅35万元包干。因韩祥新在张某某提交的《情况说明》、欠薪人员《工资表》、《周转材料收据》上皆有其名，且黄荆公司提交的工程款支付凭证上皆为韩祥新签名领取，故作为张某某雇请负责工地具体施工的负责人韩祥新是否认据实结算方式且实际也是按每栋35万元包干方式结算的。由此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款的规定，应认定张某某主张的据实结算的待证事实属于真伪不明。另从《情况说明》的书写方式看，《情况说明》系张某某作为第一人称向他方作出的说明，如果张某某是向黄荆公司作出说明，黄荆公司一般会收持或者另行回函，但不会直接在其上加盖印章而返还张某某；如果张某某是向聚鼎公司作出说明，作为转包人的黄荆公司是会在其上加盖印章并返还张某某，用于向聚鼎公司证明实际施工人张某某的陈述属实。同样，核查张某某提交的其他证据，《工程结算书》是张某某编制，黄荆公司作为编制单位加盖印章，目的用于向聚鼎公司要求以据实结算方式核审工程量；《工程概括》及其附件的《备材摊销清单》是张某某向聚鼎公司陈述，黄荆公司作为转包单位加盖印章，目的用于要求聚鼎公司据实结算及给付备料损失；另一份的《情况说明》也是黄荆公司作为施工单位向相关政府部门报送，请求协调解决平整场地、开挖土方、四月份的工程款及备料损失（无据实结算的要求），目的是代张某某向相关政府部门申请督促聚鼎公司及早支付相关费用；张某某举出的证据中仅只《土方开挖方格网表》上有聚鼎公司工作人员的签名及黄荆公司项目部的印章，为各方认可的工程量数据。上述证据结合张某某在原一审庭审中陈述的“我不知道项目部的印章是谁盖的，是我工作人员找项目部的人盖来给我的”、韩祥新在《工程施工合同补充》中表述的“施工单位按原合同栋号投标价结算，亏损与仙桃无关。黄荆公司项目部负责与施工方一起追讨工程款”的内容，故张某某举出的上述证据皆系黄荆公司项目部与张某某一起向聚鼎公司主张按据实结算方式结算及主张备料损失过程中，黄荆公司作为转包人而在张某某提供的材料上加盖印章所形成。所以，上述证据所需证明的是否据实结算及给付备料损失是张某某与黄荆公司之间设立了附条件的民事法律行为，即聚鼎公司认可，黄荆公司亦应认可。但是，因其条件并不成立――聚鼎公司并未同意按据实结算方式结算及给付备料损失，相应的，张某某仅凭上述证据，认为黄荆公司已认可据实结算方式而主张按据实结算方式给付工程款及备料损失，本院难以采信。虽然黄荆公司可不按据实方式结算工程款和按张某某主张的数额赔偿备料损失，但相对张某某而言，其是承建黄荆公司分包的工程，故双方形成合同关系，黄荆公司应向其承担相应责任。针对张某某的诉讼请求，因其施工的3栋房屋皆已封顶，应获得工程款47.25万元（35×45%×3）；其已提交了有聚鼎公司现场人员签名的开挖回填土方平整场地、挖树、修路的工程量的签证，计价标准也符合本地区相关标准，故其主张上述费用分别为13.4165万元、8.923万元，本院应予支持；因A33#－A38#停建，造成张某某备料损失，张某某应获得相应赔偿。审核张某某提交的一组损失证据，认定如下：1、扣件、钢管租金损失，根据其提交的租还记录及租赁合同约定的价格，计算租赁费用合计为11207.27元；2、已提交了购钢材合同及购钢材费用38715元的票据，应予认定；3、已提交了购夹板234000元的票据，应予认定；4、购圆木、方木、木杆3张票据，合计146700元，因票据皆反映系2013年所购，不予认定；5、虽签订了备工合同，但工程实际未开工，且也未提供支付备工费用的票据，但考虑到应当存在一定的备工费用，故酌定备工费用20000元；6、虽签订了购买灰砂砖、砂石的合同，但并无支付凭证，且A33#－A38#也实际停建，并无实际准备砖、石、砂的可能，故不予支持；7、考虑到案件具体情况，另酌定其他不可预测费用50000元，以上损失合计35.392227万元。故认定张某某工程款、开挖土方等及备料损失共计104.981727万元。黄荆公司已支付张某某雇请的工地负责人韩祥新51.8万元，故张某某还应获得相应费用53.181727万元。综上，一审判决未全面、客观地审核证据，致认定的事实不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
上诉人仙桃市黄荆建筑工程有限公司（以下简称黄荆公司）因与被上诉人张某某、原审被告湖北仙岛湖聚鼎置业有限公司（以下简称聚鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2014）鄂阳新民一初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院经审查以（2015）鄂黄石中民一终字和00100号民事裁定撤销原判，发回重审。阳新县人民法院重新组成合议庭后作出了（2015）鄂阳新民重字第00010号民事判决，黄荆公司再次向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一、撤销阳新县人民法院（2015）鄂阳新民重字第00010号民事判决；二、黄荆公司在本判决书生效后十日内支付张某某各项费用共计53.181727万元；三、驳回张某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22207元，张某某负担13325元，黄荆公司负担8882元；二审案件受理费22207元，张某某负担13325元，黄荆公司负担8882元。本判决为终审判决。