仙桃市三丰鼎盛地产开发有限公司诉深圳市磊鑫园林装饰工程开发有限公司武汉分公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

仙桃市三丰鼎盛地产开发有限公司
胡迎法（湖北诚明律师事务所）
林颖（湖北诚明律师事务所）
深圳市磊鑫园林装饰工程开发有限公司武汉分公司
张彤（湖北齐达新律师事务所）

上诉人（原审被告、反诉原告）仙桃市三丰鼎盛地产开发有限公司。住所地:湖北省仙桃市干河办事处仙桃大道南侧丝宝路东侧。
法定代表人韩大运，该公司董事长。
委托代理人胡迎法，湖北诚明律师事务所律师。
委托代理人林颖，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市磊鑫园林装饰工程开发有限公司武汉分公司。住所地:湖北省武汉市汉阳区汉阳大道630号。
代表人罗杰华，该公司总经理。
委托代理人张彤，湖北齐达新律师事务所律师。
上诉人仙桃市三丰鼎盛地产开发有限公司（以下简称三丰公司）为与被上诉人深圳市磊鑫园林装饰工程开发有限公司武汉分公司（以下简称磊鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2009）仙民二初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月22日受理后，依法由审判员肖淑云担任审判长，与审判员苏哲、肖志祥组成合议庭，于2010年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人三丰公司的委托代理人胡迎法、林颖，被上诉人磊鑫公司的委托代理人张彤到庭参加诉讼。同日，双方当事人申请给予庭外和解期限1个月，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
对于三丰公司二审提交的证据，本院认为，对于书证，依照证据规则的规定，不属于二审新的证据，磊鑫公司不同意质证，本院不予作为新证据采用；对于证人邵菊海的证言，该证言客观真实地反映了邵菊海与磊鑫公司的关系系建设工程合同中不定期的劳务合同关系，而不是法律规定的分包关系。
二审查明的案件事实与一审认定事实无异。
本院认为:磊鑫公司与三丰公司签订的《三丰*鼎城一期园林施工合同》及《增加工程补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。按照双方合同的约定，在施工过程中，三丰公司应视磊鑫公司的工程施工进展状况及时地向磊鑫公司支付工程款。实际施工过程中，三丰公司未能依约履行及时足额拨付义务，导致磊鑫公司中途停工，三丰公司属违约。三丰公司上诉认为磊鑫公司未按照合同约定的方式要求三丰公司拨付工程款并已超额支付工程款30万元，从案件事实来看，磊鑫公司第一次要求拨付工程款是按照合同约定的方式进行的，三丰公司予以了拨付。磊鑫公司其后未按照合同约定的方式要求拨付工程款，但三丰公司亦予以了部分拨付，故应认定双方在实际履行合同过程中，对该项约定进行了事实性的变更。三丰公司认为己方向磊鑫公司多支付工程款30万元，经双方核实，与客观事实不符，本院不予采信；三丰公司不能提供证据证明在施工过程中，磊鑫公司存在无理怠工、降低施工标准和工程质量以及无故停工等行为，故三丰公司主张磊鑫公司无故停工应承担违约责任的上诉理由不能成立；磊鑫公司与三丰公司均同意解除合同，故合同应予解除。合同解除后，《增加工程补充协议》属附加工程，同样已无法履行，故应一并解除。按照法律规定，合同权利义务的终止不影响合同结算，故磊鑫公司就已完成的工程量造价主张据实结算的请求亦予以支持。原审委托鉴定机构对磊鑫公司已完工的工程量进行了司法鉴定并依照该鉴定报告作出相应判决，符合法律规定。三丰公司以鉴定机构到现场参加勘验的人员与实际作出鉴定结论的人不属同一人，鉴定程序违法，鉴定结论不应予以采信为由，要求重新鉴定。因鉴定机构接受人民法院的委托后，依照其内部分工完成相应工作后作出鉴定报告，未违反法律规定，三丰公司认为鉴定机构的鉴定结论存在不公正、不客观的情形缺乏依据，故其上诉理由不能成立；三丰公司申请证人邵菊海出庭作证的证言，证明磊鑫公司与邵菊海等人不属工程分包合同关系，而属劳务合同关系，故三丰公司认为磊鑫公司违约分包工程的上诉理由不能成立。三丰公司上诉称原审名为普通程序实为独任审理，程序违法，与事实不符，本院亦不予采信。原审认定事实清楚，实体处理正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23763元，由仙桃市三丰鼎盛地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为:磊鑫公司与三丰公司签订的《三丰*鼎城一期园林施工合同》及《增加工程补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。按照双方合同的约定，在施工过程中，三丰公司应视磊鑫公司的工程施工进展状况及时地向磊鑫公司支付工程款。实际施工过程中，三丰公司未能依约履行及时足额拨付义务，导致磊鑫公司中途停工，三丰公司属违约。三丰公司上诉认为磊鑫公司未按照合同约定的方式要求三丰公司拨付工程款并已超额支付工程款30万元，从案件事实来看，磊鑫公司第一次要求拨付工程款是按照合同约定的方式进行的，三丰公司予以了拨付。磊鑫公司其后未按照合同约定的方式要求拨付工程款，但三丰公司亦予以了部分拨付，故应认定双方在实际履行合同过程中，对该项约定进行了事实性的变更。三丰公司认为己方向磊鑫公司多支付工程款30万元，经双方核实，与客观事实不符，本院不予采信；三丰公司不能提供证据证明在施工过程中，磊鑫公司存在无理怠工、降低施工标准和工程质量以及无故停工等行为，故三丰公司主张磊鑫公司无故停工应承担违约责任的上诉理由不能成立；磊鑫公司与三丰公司均同意解除合同，故合同应予解除。合同解除后，《增加工程补充协议》属附加工程，同样已无法履行，故应一并解除。按照法律规定，合同权利义务的终止不影响合同结算，故磊鑫公司就已完成的工程量造价主张据实结算的请求亦予以支持。原审委托鉴定机构对磊鑫公司已完工的工程量进行了司法鉴定并依照该鉴定报告作出相应判决，符合法律规定。三丰公司以鉴定机构到现场参加勘验的人员与实际作出鉴定结论的人不属同一人，鉴定程序违法，鉴定结论不应予以采信为由，要求重新鉴定。因鉴定机构接受人民法院的委托后，依照其内部分工完成相应工作后作出鉴定报告，未违反法律规定，三丰公司认为鉴定机构的鉴定结论存在不公正、不客观的情形缺乏依据，故其上诉理由不能成立；三丰公司申请证人邵菊海出庭作证的证言，证明磊鑫公司与邵菊海等人不属工程分包合同关系，而属劳务合同关系，故三丰公司认为磊鑫公司违约分包工程的上诉理由不能成立。三丰公司上诉称原审名为普通程序实为独任审理，程序违法，与事实不符，本院亦不予采信。原审认定事实清楚，实体处理正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23763元，由仙桃市三丰鼎盛地产开发有限公司负担。

审判长：肖淑云
审判员：苏哲
审判员：肖志祥

书记员：胡煜婷