付某某诉中国农业银行股份有限公司哈尔滨平房支行、常某某民事裁定书

付某某
魏疆（黑龙江太宗律师事务所）
尹秀娟（黑龙江太宗律师事务所）
中国农业银行股份有限公司哈尔滨平房支行
王国功（黑龙江远东律师事务所）
宋金仁（黑龙江远东律师事务所）
常某某

申请再审人(一审原告、二审上诉人):付某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体业主，现住哈尔滨市。
委托代理人:魏疆，黑龙江太宗律师事务所律师。
委托代理人:尹秀娟，黑龙江太宗律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）:中国农业银行股份有限公司哈尔滨平房支行，住所地哈尔滨市。
法定代表人:关久清，该行行长。
委托代理人:王国功，黑龙江远东律师集团事务所律师。
委托代理人:宋金仁，黑龙江远东律师集团事务所律师。
被申请人（一审第三人）:常某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市。
申请再审人付某某与被申请人中国农业银行股份有限公司哈尔滨平房支行（简称平房农行）、常某某基金认购纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2008年4月21日作出（2008）哈民四终字第281号民事判决，已经发生法律效力。此后，付某某向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
申请再审人付某某申请再审称，一、原判决认定其于2007年4月11日下午14时许，用借记卡取出用于购买基金的30万元款项缺乏证据证明。原审中刘某、黄某证人证言证实,其当日下午未曾到过平房农行。二、原判决适用法律错误。一是举证责任分配不当。根据《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》》的有关规定，平房农行未举示2007年4月11日的监控录像，应承担举证不能的法律后果。二是对证据的采信有误。对其举示的刘某、黄某二证人证言不予采信有失公允。三是平房农行的工作人员挪用其基金投资款属职务行为，平房农行应赔偿其可得利益损失。
被申请人平房农行称，一、付某某与其之间的委托合同关系未成立。付某某于2007年4月11日上午委托其申（认）购基金，于当日下午将款取出用于与常某某、张某合伙炒股，事实上撤销了申（认）购申请。此后三人已就合伙炒股亏损一事处理完毕。二、付某某的再审请求无法律依据。即使其接受了付某某购买基金的申请而出于过错未购买，其仅应承担违反委托合同约定的违约责任。洪付文诉请其承担委托合同关系外的损失不符合有关法律规定。
被申请人常某某与平房农行的意见一致。
本院认为，平房农行于2007年4月11日受理付某某开立国海基金TA账户的申请后，付某某向该账户内存入款项30万元，平房农行为付某某出具了《基金转托管委托书》，自此，付某某与平房农行之间认购国海基金合同成立并生效。平房农行称其误将《代理基金申/认购申请表》用作《基金转托管委托书》，但自认接受了付某某认购国海基金的申请，故平房农行此操作失误对其与付某某之间认购基金合同的效力并无影响。
关于付某某是否撤销认购合同的问题。原审中，付某某举示了刘某、黄某的证人证言，意在证明其于2007年4月11日下午未曾去平房农行办理业务，其名下的国海基金TA账户内30万元款项非其本人取出。平房农行举示的当日付某某在该行先后办理六笔业务的交易记录及相应凭证中载明，六笔交易中五笔凭证上无客户签名，当日下午距30万元取款交易时间相隔不足10分钟的最后一笔凭证上则有付某某本人签名确认，与张某、杨某、于某等证人证言相互佐证，足以证实双方之间曾存在客户不签字确认的交易惯例，并反驳付某某关于其不曾到平房农行办理业务的主张，故原判决不予采信付某某举示的证据，依据平房农行的反驳证据认定，付某某于当日下午持卡取出该30万元款项，并无不当。平房农行因受保留时限所限未能举示当日的业务监控录像，不适用《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》》第七十五条的规定，付某某关于平房农行据此应承担举证不能法律后果的诉讼主张，于法无据。
关于平房农行应否向付某某承担违约损失的问题。鉴于付某某通过取出拟用于认购国海基金款项的行为撤销了其与平房农行之间的基金认购合同，故平房农行自合同撤销之时起向其销售国海基金的义务终止。付某某关于平房农行应向其承担违约赔偿责任的请求，无事实依据，原判决驳回其诉讼请求并无不当。
综上，申请再审人付某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条  第一款  第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条  第一款  之规定，裁定如下:
驳回付某某的再审申请。

本院认为，平房农行于2007年4月11日受理付某某开立国海基金TA账户的申请后，付某某向该账户内存入款项30万元，平房农行为付某某出具了《基金转托管委托书》，自此，付某某与平房农行之间认购国海基金合同成立并生效。平房农行称其误将《代理基金申/认购申请表》用作《基金转托管委托书》，但自认接受了付某某认购国海基金的申请，故平房农行此操作失误对其与付某某之间认购基金合同的效力并无影响。
关于付某某是否撤销认购合同的问题。原审中，付某某举示了刘某、黄某的证人证言，意在证明其于2007年4月11日下午未曾去平房农行办理业务，其名下的国海基金TA账户内30万元款项非其本人取出。平房农行举示的当日付某某在该行先后办理六笔业务的交易记录及相应凭证中载明，六笔交易中五笔凭证上无客户签名，当日下午距30万元取款交易时间相隔不足10分钟的最后一笔凭证上则有付某某本人签名确认，与张某、杨某、于某等证人证言相互佐证，足以证实双方之间曾存在客户不签字确认的交易惯例，并反驳付某某关于其不曾到平房农行办理业务的主张，故原判决不予采信付某某举示的证据，依据平房农行的反驳证据认定，付某某于当日下午持卡取出该30万元款项，并无不当。平房农行因受保留时限所限未能举示当日的业务监控录像，不适用《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》》第七十五条的规定，付某某关于平房农行据此应承担举证不能法律后果的诉讼主张，于法无据。
关于平房农行应否向付某某承担违约损失的问题。鉴于付某某通过取出拟用于认购国海基金款项的行为撤销了其与平房农行之间的基金认购合同，故平房农行自合同撤销之时起向其销售国海基金的义务终止。付某某关于平房农行应向其承担违约赔偿责任的请求，无事实依据，原判决驳回其诉讼请求并无不当。
综上，申请再审人付某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条  第一款  第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条  第一款  之规定，裁定如下:

驳回付某某的再审申请。

审判长：闫谦逊
审判员：刘平
审判员：赵敬贤

书记员：安伟亮