京山岭南房地产开发有限公司、湖北兴达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：京山岭南房地产开发有限公司，住所湖北省京山县京山经济开发区温泉景观大道东侧2幢。法定代表人：苏晓河，该公司董事长。委托诉讼代理人：阳杰，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北兴达建筑工程有限公司，住所湖北省天门市竟陵西湖新村10号。法定代表人：裴义明，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴华平，湖北鹰之歌律师事务所律师。

岭南公司上诉请求：撤销京山县人民法院（2016）鄂0821民初535号民事判决，改判支持岭南公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审未认定双方所签合同无效错误；二、一审对毕家轩、李新宇、彭国栋三人的领款不予认定错误；三、一审对档案费、资料整理费、档案录入费、档案扫描费、材料检测费没有认定错误。兴达公司答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。理由为：1、岭南公司上诉称一审没有对合同无效作出认定与事实不符；2、毕家轩不是实际施工人，与兴达公司不存在挂靠关系；3、一审按照法律规定和合同约定没有对岭南公司主张的档案管理费等作出认定正确。岭南公司向一审法院起诉请求：1.判令兴达公司返还岭南公司超额支付的工程款1000212元；2.由兴达公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，岭南公司将第一项诉讼请求增加为：判令兴达公司返还岭南公司超额支付的工程款1532518.97元。一审法院认定事实：2010年6月14日，岭南公司作为发包人与兴达公司作为承包人签订《湖北省建设工程合同》（即别墅工程合同），约定：岭南公司将岭尚山河一期工程共85幢别墅发包给兴达公司，工程承包范围为施工图范围内的基础、主体、装饰、水电安装等工程内容（具体内容以预算书为准）。通用条款第43.4条材料设备的检验约定：材料设备的检验，按下列规定承担相应工作和责任：（1）对发包人和承包人供应或采购的材料进场的一般鉴定、检查（包括自设试验室进行的试验）工作由承包人负责；（2）设备进场检验，发包人供应设备的，检验费由发包人承担；承包人采购设备的，检验费由承包人承担；（3）对发包人或监理工程师认可的新材料设备、新结构、新工艺等试验费由发包人承担。专用条款第20.1条约定：承包人任命的承包人代表是田安平。第21.1条约定：1.发包人另行指定发包（即由发包方与其他承包人直接签订施工合同，承包方在收取指定分包单位指定分包合同总额0.5%的管理费用后，不得再以任何方式收取其他费用）的工程如下（该部分价款不计入合同总价内）：（1）弱电工程；（2）暖通工程；（3）消防工程；（4）煤气工程；（5）其他工程。2.承包方发包（发包方有权指定分包人，承包方与指定分包人直接签订施工合同，承包方在收取指定分包单位指定分包合同总额0.5%的管理费用后，不得再以任何方式收取其他费用，承包人对指定分包工程的质量、安全、文明施工、进度等负责）的工程如下：（1）栏杆、铁艺工程；（2）门窗工程；（3）成品装饰木百页、木制花架工程；（4）其他工程。第51.1条工程计量和计价的依据：1.按《2008年湖北省土石方工程消耗量定额及统一计价表》、《2008年湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》、《2008年湖北省建筑节能工程消耗量定额及统一计价表》、《2008年湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》、《湖北省建筑安装工程费用定额2008》定额及省、市相关部门新颁布的有关计费程序及相关规定（通知）和现行有关湖北省定额的相关补充2010年5月31日前最新的文件规定编制工程预算；2.主要材料价格按《荆门工程造价信息》价格计取，如《荆门工程造价信息》无此材料价，则参照市场价。钢筋、水泥、商品砼等大宗材料进行动态管理，价格按每月信息价平均计算，材料价须经发包人同意并签认；3.工程量按实结算；4.按以上标准套定额、取费后下浮7%作为本工程的合同造价。第70条补充条款约定：1.发包人提供承包方所需临建（不含施工现场内）设施，承包方以发包方所核算的成本价购买，不应拒绝，按450元/㎡计算；4.任何物资资金的往来手续应在双方财务部门办理，任何无双方法人单位财务部门手续的债权、债务，任何一方都有权拒绝接受。该份别墅工程合同签订后，兴达公司与岭南公司协商，对承包的别墅工程分三个区段进行施工。同年8月12日，兴达公司三区段别墅工程开工。同年10月13日，由于岭南公司原因停工。同年12月31日，岭南公司与兴达公司就三个区段别墅工程达成停工补偿协议，三区段由岭南公司向兴达公司补偿24万元。2011年6月23日复工，2012年9月竣工。2011年8月，京山县住房和城乡建设局向兴达公司就别墅工程颁发了《京山县建设工程施工直接发包通知书》，记载的项目经理为田安平。2011年12月23日，岭南公司作为发包方与兴达公司作为承包方又签订了一份《湖北省建筑工程施工合同》（即会所工程合同），约定：岭南公司将岭尚山河住宅区会所工程发包给兴达公司，工程承包范围为施工图范围内的基础、主体、装饰、水电安装等工程内容（具体内容以预算书为准）。通用条款第15.1（8）条款约定：承包人遵守政府部门有关环境卫生的管理规定，保证施工现场的清洁和交工前施工现场的清理，并承担因自身责任造成的损失和罚款。通用条款第43.4条与别墅工程合同通用条款第43.4条约定一致。专用条款20.1条款约定，承包人任命的承包人代表是毕家轩。21.1条款约定除管理费的标准是按1%计取，外包的项目“（3）轻质构件工程”不同外，其他内容与别墅工程合同21.1条款内容约定相同。第51.1条工程计量和计价的依据除第1项“按现行有关湖北省定额的相关补充2011年11月31日前最新的文件规定编制工程预算”以及第4项“取费后下浮5%作为本工程的合同造价”有所不同外，其他内容与别墅工程合同第51.1条内容约定相同。第70条补充条款第3项的约定与别墅工程合同第4项约定的内容相同。2011年12月3日，会所工程开工。2013年1月30日竣工。2014年10月、2015年10月，岭南公司与兴达公司分别就一区段、二区段别墅工程达成调解协议和结算协议，就工程价款进行了确认，其中二区段工程价款中包括板房款163053元。之后，别墅工程经竣工验收为合格工程，岭南公司支付了工程款。因双方就是否欠付工程款多次发生纷争，岭南公司单方进行了第三区段别墅工程和会所工程的结算，总价款为25195797元，其中别墅工程价款为14175695元、会所工程价款11020102元，并以此作为依据提起诉讼。诉讼过程中，岭南公司向一审法院提出申请，要求对29栋别墅、车库、连廊等零星工程和会所工程的工程量及价款进行司法鉴定。2018年1月19日，一审法院委托的万信造价公司作出鄂万信咨字〔2018〕025号《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定结论是：总价款24507490.03元，其中29栋别墅以及车库、连廊造价13023965.35元、会所工程造价11121503.81元、岭南公司自身认定部分造价362020.87元（包括别墅工程停工补偿款24万元）。岭南公司向鉴定机构万信造价公司支付鉴定费300000元。双方因付款数额发生争议，一审法院能够认定的付款数额是24132291.44元。一审法院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅是关系社会公众利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标，争议的29栋别墅工程为商品住宅，系直接发包，没有经过招投标程序，因此，别墅工程合同为无效合同。岭南公司和兴达公司均认为，别墅工程合同的效力为无效的意见，一审法院予以采纳。对于会所工程，亦属于关系社会公众利益、公众安全的事业项目，同样需要经过招投标程序而没有招标，同样为无效合同。岭南公司认为会所工程合同为有效的意见，一审法院不予采纳。本案系发包人岭南公司主张工程款结算，虽然别墅工程合同和会所工程合同均为无效，但不影响参照两份合同进行价款结算。本案的争议焦点是：兴达公司是否存在超额领取工程款以及是否应予返还多领取工程款问题。岭南公司认为，岭南公司主张的工程款在起诉时数额为25195797元（其中会所工程价款11020102元），万信造价公司出具司法鉴定意见书后，岭南公司主张的工程款数额为24507490.03元（其中会所工程价款11121503.81元），而岭南公司支付工程款的数额为26113190元，庭审中又将付款数额变更为26600456.44元，加上兴达公司应支付的板房款126819元，减去应退还保证金200000元，岭南公司存在超额支付工程款1532518.97元，兴达公司应予返还。兴达公司认为，对岭南公司依司法鉴定意见书所得的2400余万元工程款和起诉时主张的2500余万元工程款均不认可，实际施工的工程量总价款数额比这两个数额都多，而岭南公司支付款项仅为19680275元，不存在岭南公司超额支付工程款，而是存在欠付工程款。一审法院认为，前面已就岭南公司付款事项进行了分析，能够认定支付的工程款数额为24132291.44元。对于工程价款数额，按最少数额即万信造价公司出具的司法鉴定意见书工程总价款数额24507490.03元来计算，尚且不考虑该司法鉴定意见书还有未算的管理费、零星工程部分以及退还200000元保证金，岭南公司都存在欠付兴达公司工程款，并不存在超付工程款的事实。而按岭南公司起诉时主张的工程款数额25195797元，或按兴达公司主张的会所工程价款数额12185275元（该数额比岭南公司起诉称或鉴定意见书记载的会所工程价款都多）并结合别墅工程价款计算的总工程价款分析，均比鉴定意见书计算的总工程款数额多，更能判断岭南公司不存在超付工程款情形。因此，岭南公司主张超额支付兴达公司工程款，请求兴达公司返还多领取工程款1532518.97元的依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回京山岭南房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费18592元，由京山岭南房地产开发有限公司负担。鉴定费300000元，由京山岭南房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
上诉人京山岭南房地产开发有限公司（以下简称岭南公司）因与被上诉人湖北兴达建筑工程有限公司（以下简称兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2016）鄂0821民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岭南公司的委托诉讼代理人阳杰，被上诉人兴达公司的法定代表人裴义明及委托诉讼代理人吴华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，经查阅一审文书，一审判决书已认定双方签订的建设工程施工合同无效，岭南公司在二审庭审中对其认为一审未对合同效力作出认定的上诉理由予以撤回，故本院对此上诉理由不再审查。岭南公司未提供证据证明毕家轩系案涉工程实际施工人，兴达公司对此也不予认可，岭南公司认为毕家轩系案涉工程实际施工人的上诉理由因无证据支持，本院亦不予认定。何况两份案涉建设工程施工合同均约定“任何物资资金的往来手续应在双方财务部门办理，任何无双方法人单位财务部门手续的债权、债务，任何一方都有权拒绝接受”。案涉合同虽然被法院认定为无效，但在被认定无效之前双方对约定的付款方式应是清楚的，岭南公司在无兴达公司出具的财务手续的情况下将款项借支给案外人，不能视为系支付的兴达公司的工程款。同时上述两份合同并未约定档案整理费等费用由兴达公司承担，且还涉及其他单位应承担事项，故岭南公司认为该部分费用应由兴达公司承担的上诉理由也不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18952元，由上诉人京山岭南房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　刘永清
审判员　　杨红艳
审判员　　董菁菁

书记员：李思琪