京山万某房地产开发有限公司、鄂州市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：京山万某房地产开发有限公司，住所地湖北省京山县新市镇友谊路130号。
法定代表人：汪文彬，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄欢，湖北佳和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：鄂州市第二建筑工程公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区古城路73号。
法定代表人：苏永胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴俊国，湖北楚德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李家辉，湖北谦顺律师事务所律师。

再审申请人京山万某房地产开发有限公司（以下简称万某公司）因与被申请人鄂州市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2018）鄂08民终89号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月20日作出（2018）鄂民申1667号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人万某公司的委托诉讼代理人黄欢、被申请人二建公司的委托诉讼代理人吴俊国、李家辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省荆门市中级人民法院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，2014年1月26日的《补充合同》尾部打印有“发包方（盖章）、承包方（盖章）”及双方“法定代表人签字”的内容；该《补充合同》尾部李长江、郭晓东在发包人委托代理人栏签名，但未加盖万某公司印章、法定代表人栏空白。承包方加盖了二建公司的公章及法定代表人苏永胜私章，委托代理人栏空白。万某公司的委托诉讼代理人伍清平陈述，万某公司的全资股东华贝公司已于2013年8月底，将万某公司的印章从李长江处收回，并由华贝公司保管。二建公司、姚晨均称伍清平参与了万某公司农民工上访问题的处理，并参与了2014年1月26日《补充合同》的洽商。
二建公司提交的2013年3月30日《京山县建设工程施工直接发包通知书》及2014年12月17日《建筑工程施工许可证》中均载明，本案所涉2号楼建筑面积为15463.28m2，合同造价2010万元。万某公司提交的2017年10月24日《湖北省商品房预售许可证书》载明，万某·都市花园销售面积为31089.04m2（为1、2号两栋楼的面积）。万某公司认可的地下室面积为1216.48m2。
2013年7月10日，万某公司（甲方）与二建公司（乙方）签订一份《协议》，内容为：因甲方拆迁手续不齐，乙方在施工至七楼期间，万某公司下发停工通知书，时间从2013年6月9日至2013年7月5日。在停工期间，甲乙双方协商，甲方补偿乙方管理人员工资及各种机械、脚手架钢管租金和工人误工费用等共计176833元。另外甲方出于人道主义，补偿乙方安全事故7万元，两项共计246833元，在2013年10月1日前付清。协议尾部甲方由郭晓东签名，乙方由李开领签名，监理方由孙建平签名。二审法院在二审庭审中要求万某公司对该协议进行核实。庭后万某公司向二审法院提交情况说明，该情况说明中陈述其中的7万元是人道主义补偿费，17万元停工损失计算依据不明，应纳入停工损失补偿的总额中。
2014年8月5日，因万某公司未支付二建公司工程款（拨付房源），二建公司起诉万某公司，要求万某公司给付房源或工程款及赔偿损失。在该案的审理过程中，二建公司与万某公司于2015年4月29日自行达成《补充协议》。万某公司按照协议第一条约定按时支付了100万元，截至2015年7月底，共支付二建公司231万元。万某公司拨付给二建公司50套房源（面积5240.05㎡）后，又收回了11套并自行卖给他人。在本案一审过程中，二建公司与万某公司于2016年9月1日就已付工程款对账：已销售抵付房源4205.01㎡，按照抵价款2500元/㎡计算，抵付工程款为10512525元，实际销售总额为11519800元。万某公司提交的《建筑安装工程预算书》，证明本案诉争工程造价15429211.16元，建筑面积19761㎡，单价920.54㎡。
二审庭审中，二建公司及万某公司均当庭认可已付2号楼工程款总额为14163571.5元。
湖北省荆门市中级人民法院二审认为，一、本案所涉三份合同的效力问题。（一）二建公司与万某公司于2012年12月22日签订的《建筑工程施工合同书》，因本案工程为商住楼，属于依法应进行招投标的项目，二建公司与万某公司就该项目并未进行招投标，违反了法律的强制性规定，故该《建筑工程施工合同书》应为无效。但该合同第四条约定的以商品房抵付工程款的条款是当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理，具有独立性，系双方当事人的真实意思表示，该约定应为有效。（二）二建公司与万某公司于2015年4月29日签订的《补充协议》，系因万某公司未支付二建公司工程款（拨付房源），二建公司起诉万某公司，在该案的审理过程中，二建公司与万某公司自行达成《补充协议》后，二建公司撤回起诉。故该《补充协议》系二建公司与万某公司就工程款付款方式及期限等达成的协议，是二建公司与万某公司的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。一审法院对该《补充协议》的效力认定不当，予以纠正。（三）关于2014年1月26日的《补充合同》。经一、二审查明，该《补充合同》未经万某公司时任法定代表人姚晨或经万某公司合法有效授权的委托代理人签字，也未经万某公司盖章确认或事后已实际履行行为对该《补充合同》予以追认。一审法院认定李长江、郭晓东在发包人（万某公司）委托代理人栏签字的行为效力不及于万某公司，并对此从无权代理、不构成表见代理、万某公司未予追认等方面做了详细、充分的论述，二审法院同意该观点。二审法院需进一步阐述的理由有：1、《补充合同》文本第七条已明确约定“签字盖章”系该合同生效的要件，需要双方当事人签字+盖章方可生效的，但本案中仅有二建公司加盖了公章且有法定代表人签字，万某公司并未加盖公章，也无法定代表人签字，仅有李长江、郭晓东二人在委托代理人栏签字。2、万某公司全资股东华贝公司的律师伍清平及万某公司时任法定代表人姚晨（当时其已任职长达6个月），均在签订2014年1月26日《补充合同》的现场，但姚晨未在《补充合同》上签字，伍清平律师当时即拒绝在《补充合同》加盖万某公司公章，且万某公司的印章已于2013年8月底被其全资股东华贝公司收回、控制，若在此情况下推定李长江、郭晓东能有权代表万某公司为签字行为，事实依据不足，无法认定当时李长江、郭晓东有权代表万某公司就诉争工程结算单价及工程款的具体支付方式等重要权利与义务事项作出真实意思表示。
二、关于二建公司上诉称原判未采信《关于京山万某房地产开发有限公司有关项目开发的情况说明》的问题。经查，向京山县人民政府办公室及相关部门出具《情况说明》的主体为“京山华贝实业投资有限公司”而非本案当事人万某公司的全资股东“京山华贝油脂化工有限公司”，该情况说明虽系案外人对万某公司与昌州公司股权转让、万某城开发相关情况的描述，与本案待证事实并无关联，但原判仍将该情况说明的主要内容摘录至一审判决书中，即使该《情况说明》的内容全部属实，但也不能达到二建公司关于李长江、郭晓东有权代表万某公司签订2014年1月26日《补充合同》的举证目的，原判对该《情况说明》不予采信，并无不当。
三、本案所涉工程价款如何确定。本案工程已于2016年9月底前完工并交付使用，至今未办理竣工验收。二建公司认为应按建筑面积16998.6㎡，以2014年1月26日《补充合同》中所约定的单价1246元/㎡计算，共计21180255.6元。万某公司认为应按其提交的预算书中确定的工程造价15429211.16元，其中建筑面积16761㎡，单价920.54元/㎡。二审法院认为，因二建公司在庭审中明确表示不同意对本案所涉工程造价进行鉴定，无法通过鉴定确定工程价款，但考虑到本案所涉工程现已实际交付使用，二建公司请求支付下欠工程价款符合法律规定，故二审法院暂根据双方提交的现有证据，确定以万某公司提交并认可的预算书计算工程价款，即本案工程价款为15429211.16元，减去万某公司已付工程款14163571.5元，下欠工程款为1265639.66元，对于二建公司请求超出的部分二审法院不予支持。此后二建公司如就工程价款有新的证据可以另行主张权利。
四、关于二建公司要求万某公司赔偿未按施工合同约定按时支付工程款分段利息损失6210815元，并承担由此产生的税金。因《建筑工程施工合同书》第四条内容关于以房源抵付工程款的条款已认定为有效内容，但是该段内容表述为“商品房价格按照售楼部合同均价与乙方结算。抵付工程款的商品房由甲方指定单元由下至上依次搭配安排，按施工进度给付房源”，仅约定房源由万某公司指定，并未明确约定给付房源的时间节点，二建公司认为万某公司违反此条约定的证据不足，不能认定万某公司存在逾期提供房源或逾期支付工程款的违约行为。故二建公司的该项主张，没有事实和法律依据，二审法院不予支持。
五、关于二建公司请求万某公司赔偿停工损失1336433元，包括①2013年9月16日－2015年4月29日停工期间管理人员工资及钢管塔吊电梯租金，其中钢管租金36800元/月、塔吊租金17000元/月、升降机租金12000元/月、施工员工资8500元/月、电工工资6500元/月、项目负责人工资10000元/月，计算12个月计1089600元；②2013年6月停工补偿176833元，安全事故人道主义补偿70000元，计246833元。二审法院认为，造成停工的原因在于万某公司的全资股东华贝公司与昌州公司的股权交易不顺畅，引发万某公司实际控制人的变化，进而影响了二建公司的施工环境，产生上述费用。其中万某公司对第①项1089600元的产生应承担主要责任，考虑到停工时间从2013年9月至2015年4月长达19个月，而二建公司仅主张12个月的停工损失，系对其诉讼权利的处分，应予准许。第②项246833元系二建公司与万某公司协商一致的停工期间的补偿费用，万某公司虽未在该补偿协议上加盖公章，但有郭晓东及万某公司聘请的监理人员在协议上签名，同时万某公司也未否认与二建公司协商的事实，故该笔补偿费用理应由万某公司支付。对上述两项损失数额，二审法院酌定由万某公司赔偿二建公司110万元。
六、关于二建公司请求万某公司支付因未按《补充协议》约定按期付款的违约金120万元。二建公司与万某公司于2015年4月29日签订《补充协议》后，万某公司按该协议约定截至2015年7月底共支付二建公司231万元，其中仅100万元是按期支付。同时，截至2016年9月1日万某公司与二建公司就已付工程款对账时，万某公司拨付给二建公司50套房源（面积5240.05㎡）后，又收回了11套，抵付房源为4205.01㎡，抵付工程款1050余万元，也未达到双方约定的划拨价值1300万元的房屋的要求，故万某公司构成违约，应当按照该协议第5条的约定支付违约金，即每月支付违约金10万元。现二建公司要求万某公司支付自2015年8月计算至2016年7月共12个月的违约金120万元，该院酌定由万某公司支付二建公司违约金90万元。
2018年3月27日，湖北省荆门市中级人民法院作出（2018）鄂08民终89号民事判决：一、撤销京山县人民法院（2017）鄂0821民初749号民事判决；二、京山万某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付鄂州市第二建筑工程公司工程款1265639.66元；三、京山万某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿鄂州市第二建筑工程公司停工损失1100000元；四、京山万某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付鄂州市第二建筑工程公司违约金900000元；五、驳回鄂州市第二建筑工程公司其他诉讼请求。一审案件受理费113813元，由京山万某房地产开发有限公司负担32925元，鄂州市第二建筑工程公司负担80888元。二审案件受理费113813元，由京山万某房地产开发有限公司负担32925元，鄂州市第二建筑工程公司负担80888元。
本院再审期间，再审申请人万某公司提交了2份证据。
证据一，湖北省高级人民法院（2018）鄂民申2163号民事裁定，拟证明二建公司曾就本案申请再审，其相关再审申请理由被依法驳回。
证据二，京山县国家税务局宋河分局出具的《情况说明》，拟证明二建公司未依法预缴税款并向付款人万某公司开具增值税发票，因此万某公司可拒付案涉相关款项。
被申请人二建公司对万某公司提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性、合法性均无异议，但根据民诉法司法解释第三百九十八条的规定，该裁定书是不应当出具的，在这一层面上被申请人认为该裁定书不符合法律规定。对第二组证据的真实性、合法性、关联性有异议。该证据与本案无关，且案涉税款在本案执行过程阶段已经扣减，无法达到申请人的证明目的。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：万某公司提交的第一份证据是本院作出的有关本案且已经发生法律效力的民事裁定，本院依法予以认可。二建公司关于本院（2018）鄂民申2163号民事裁定不符合法律规定的主张，不属于本案的再审审理范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条的规定二建公司可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。万某公司提交的第二份证据，涉及的是本案执行过程中的税费承担及票据交付问题，与本案实体审理无关，其证明目的本院不予认可。
本院再审查明的事实与原审查明的基本一致。

结合本院再审查明的事实以及万某公司的申请再审事由及请求、二建公司的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.二审判决关于万某公司应付工程款数额的认定是否正确；2.二审判决关于本案停工损失的认定是否正确；3.二审判决关于违约金的认定是否正确。兹评析如下：
一、关于应付工程款数额的认定问题。
本案二审判决认定万某公司欠付工程款1265639.66元并判决其向二建公司支付。万某公司向本院提交的《再审申请书》中明确载明：“申请人认可二审法院确定的工程款1265639.66元，但申请人认为，被申请人拒绝进行工程的竣工验收，工程款支付的条件不成就。”未将二审判决认定应付工程款数额错误作为其再审请求。《再审申请书》是当事人向人民法院提出再审请求及陈述再审理由的载体，是人民法院确定再审审查范围的依据，是被申请人了解申请人再审主张的来源。本院在再审审查阶段向万某公司进行询问时，万某公司虽口头提出二审判决遗漏了其代被申请人向第三方支付的15万元及代缴罚款2万元，主张总计17万元垫付款项应从其应付工程款中扣除，但依据民事诉讼法第二百零三条的规定，因万某公司未就其上述口头主张向我院提交书面补充再审申请意见，依法不属于万某公司的再审申请请求范围。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条关于“再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判”的规定，案涉工程款相关数额的认定以二审判决认定的事实为准，本院对此不予审理。
二、关于停工损失的认定问题。
依据一、二审查明且双方无异议的事实，万某公司系由京山华贝油脂化工有限责任公司（以下简称华贝公司）全额出资并经工商部门批准成立的。2012年3月28日，华贝公司与昌州公司就万某公司股权及相关资产转让事项签订《股权转让协议》。之后，因昌州公司未能交付股权转让款，未办理股权转让变更手续，华贝公司于2013年10月通知昌州公司解除《股权转让协议》。华贝公司与昌州公司上述股权转让纠纷发生于案涉工程建设期间，2014年3月19日华贝公司向二建公司发出的《律师函》亦证实该股权纠纷对案涉房地产项目开发、项目对接、款项结算均造成了实际性影响，一、二审判决因此认定案涉建设工程停工系由于万某公司股东间股权交易不畅引发实际控制人变化而导致，认定事实并无不当。案涉建设工程项目2013年6月9日至7月5日期间的停工损失数额双方当事人已于2013年7月10日通过签订《协议》予以了确定。案涉建设工程项目2013年9月12日至2015年4月29日的停工损失，二建公司主张共计1089600元，包括管理人员工资、钢管租金、塔吊租金、升降机租金等，但其于一、二审提交的相关单据及支付凭证并不充分。鉴于案涉项目停工系客观事实，考虑到停工期间二建公司确实需要支付机械设备租赁费用以及看场人员工资等实际情况，二审法院因此酌定由万某公司赔偿二建公司110万元，符合客观实际，不违反法律规定，本院予以认可。
三、关于违约金的认定问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，二建公司与万某公司签订的《工程施工合同书》因建设工程未经招投标程序而属无效合同，但万某公司自认其已将案涉建设工程实际投入使用，因此《工程施工合同书》中的工程结算条款可作为本案工程款的结算依据。万某公司与二建公司签订的《补充协议》作为合同当事人在实际履行《工程施工合同书》过程中对原合同内容的变更及补充，属于《工程施工合同书》的一部分，因此《补充协议》中除工程结算条款之外的部分因主合同无效而当然无效。由于违约条款不属于结算或清算条款，且违约条款的适用须以约定成立为前提，而《补充协议》因属无效合同而约定无效，故其中违约条款亦当然无效，二建公司依据《补充协议》中违约金条款要求万某公司承担违约责任，缺乏事实及法律依据。二审判决认定《补充协议》有效并判令万某公司向二建公司支付违约金90万元，认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。
综上所述，万某公司关于其不应向二建公司支付违约金的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

审判长 余喆
审判员 李为民
审判员 吴琦

书记员： 左亚男