云龙示范区新虹波型石某某厂与株洲市工商行政管理局、中材株洲虹波有限公司其他行政管理纠纷二审行政判决书

上诉人（原审原告）：云龙示范区新虹波型石某某厂（系个体工商户），经营场所云龙示范区美泉村原锦云电机砖厂内。
经营者：周永红，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖南省株洲市石峰区。
委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师
委托诉讼代理人：马晓斌，湖南成法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：株洲市工商行政管理局，住所地株洲市天元区长江南路600号。
法定代表人：吉振君，该局局长。
委托诉讼代理人：任海志，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖南省株洲市芦淞区，系该局反不正当竞争执法分局副局长。
委托诉讼代理人：董静，女,汉族,xxxx年xx月xx日出生,住株洲市荷塘区,系该局反不正当竞争执法分局科员。
原审第三人：中材株洲虹波有限公司，住所地株洲市芦淞区董家塅高科园航空路8号。
法定代表人：周明智，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘异，湖南思博达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘业弘，湖南思博达律师事务所律师。

上诉人云龙示范区新虹波型石某某厂（以下简称云龙石某某厂）因与被上诉人株洲市工商行政管理局（以下简称市工商局）、原审第三人中材株洲虹波有限公司（以下简称中材虹波公司）其他行政管理纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211行初151号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人云龙石某某厂委托诉讼代理人郑龙滨，被上诉人市工商局委托诉讼代理人董静、任海志，原审第三人中材虹波公司委托代理人刘异到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告市工商局于2017年6月22日作出株工商行处字〔2017〕第6号行政处罚决定：市工商局于2016年10月10日接第三人中材虹波公司举报，称原告生产、销售的石某某侵犯了其“虹波”注册商标专用权，市工商局于当日立案并对此案进行调查。2016年10月12日市工商局对原告位于云龙示范区美泉村原锦云电机专场内的经营场所正在生产的涉嫌侵犯第三人注册商标专用权的石某某采取了查封措施。经查证，原告所生产的标注有“株洲新虹波型石某某（中间有空格）”字样、“株洲新虹波型石某某”（中间无空格）字样及“株洲中才一虹波型石某某”（中间有空格）字样石某某上标注的“新虹波”和“中才一虹波”与第三人的“虹波”注册商标近似，原告的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，构成了侵犯注册商标专用权的行为。原告的违法经营额为42452元，鉴于原告能主动配合工商机关对违法行为的调查并在案件查处中已经停止违法行为积极进行整改，市工商局决定对原告予以从轻处罚。依据《中华人民共和国商标法》第六十条以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，拟作出责令原告立即停止侵权行为并对原告作出如下处罚：1、没收石某某片10613片，其中标注有“株洲新虹波型石某某”（中间有空格）字样石某某有1920片，标注有“株洲新型虹波石某某”（中间无空格）字样石某某有7480片，标注有“株洲中才一虹波型石某某”（中间有空格）字样石某某有1213片；2、没收印制侵权商标的标识印模2个；3、处罚款人民币10万元，上缴国库。
原告云龙石某某厂位于云龙示范区美泉村原锦云电机砖厂内，类型为个体工商户，注册日期为2015年3月30日，经营范围为：石某某、波形瓦制造（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），2015年3月12日原告经营者周永红为受让方乙方）与案外人曾荣文为转让方（甲方）签订《商标转让协议》一份，原告取得第4235160号“新虹及图”商标专用权，核定使用商品服务项目为第19类：瓷砖；砖；建筑用嵌砖；非金属砖瓦；建筑用非金属墙砖；非金属地板砖；水磨石；玻璃马赛克；石板；大理石。该商标于2004年8月24日申请注册，于2007年7月21日经商标局审查核准注册，经续展后专用权期限至2027年7月20日，该商标现为有效注册商标（2018年2月12日国家工商行政管理总局商标局作出商标撤三字（2018）第W005080号关于第4235160号第19类“新虹”注册商标连续3年不使用撤销申请的决定，注册人周永红向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，现正在复审中）。2016年4月30日，株洲市正红园林有限责任公司的法定代表人周永红即原告经营者将注册人为株洲市正红园林有限责任公司的第16492733号“中才一虹”注册商标和第16492734号“弘波”注册商标授权原告长期使用。第三人中材虹波公司经国家工商行政管理总局商标局核准于2011年2月16日取得“虹波”注册商标，该商标的注册人为株洲石棉水泥制品厂，于1982年11月经国家商标局审查核准注册，1987年5月变更注册人为株洲纤维水泥制品厂，2011年2月16日变更注册人为本案第三人中材虹波公司，经续展后专用权期限至2023年2月28日。核定使用商品为第19类：波形瓦；石棉水泥瓦；石棉水泥；水泥；砖；建筑用非金属砖瓦；非金属地板砖；玻璃马赛克；瓷砖；水磨石。2012年4月，经湖南省工商行政管理局申请“虹波”注册商标被中华人民共和国国家工商行政管理总局认定为驰名商标。2016年10月10日，第三人中材虹波公司向被告市工商局举报原告云龙石某某厂生产、销售的石某某侵犯了其“虹波”注册商标专用权，请求被告市工商局予以查处。被告市工商局的执法人员对原告展开调查，查明原告的生产车间内有工人正在通过生产线生产石某某并通过标识印模在石某某上标注“株洲新虹波型石某某（中间有空格）”字样及“株洲中才一虹波型石某某”（中间有空格）字样，执法人员当场对涉嫌侵犯第三人中材虹波公司“虹波”注册商标专用权的367堆共44040片石某某采取了查封措施。经抽样送至湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，认定送检石某某上标注的“新虹波”、“中才一虹波”和生产标注为“株洲新虹波型石某某”（中间无空格）的石某某侵犯了第三人中材虹波公司第6094192号“虹波”注册商标专用权。经现场清点确认，被查封的44040片石某某中标注有“株洲新虹波型石某某（中间有空格）”字样石某某1920片，标注有“株洲新虹波型石某某”（中间无空格）字样石某某7480片，标注有“株洲中才一虹波型石某某”（中间有空格）字样石某某1213片，共计10613片。被告市工商局经向原告送达《行政处罚听证告知书》，进行了三次听证，原告在三次听证会上均进行了陈述申辩。2017年6月22日，被告市工商局作出行政处罚决定，认定原告的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，依据《中华人民共和国商标法》第六十条以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，拟作出责令原告立即停止侵权行为并对原告作出如下处罚：1、没收石某某片10613片，其中标注有“株洲新虹波型石某某”（中间有空格）字样石某某有1920片，标注有“株洲新虹波型石某某”（中间无空格）字样石某某有7480片，标注有“株洲中才一虹波型石某某”（中间有空格）字样石某某有1213片；2、没收印制侵权商标的标识印模2个；3、处罚款人民币10万元，上缴国库。该具体行政行为作出后，原告不服遂向该院提起行政诉讼。

一审法院认为：本案系其他（作为类工商行政管理（工商）行政处罚）行政管理纠纷。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案的争议焦点为：被告市工商局作出的株工商行处字〔2017〕第6号行政处罚决定书是否合法。现分析如下：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。具体到本案，原告对涉案标识“株洲新虹波型石某某”（中间有空格）、“株洲新虹波型石某某”（中间无空格）、“株洲中才一虹波型石某某”（中间有空格）的使用构成商标意义上的使用，与“虹波”注册商标相比，从整体对比来看，原告使用的涉案标识“虹波”在整体结构中较为突出，占主要部分，且该部分的中文字形与“虹波”注册商标完全相同，其构成要素非常接近，易使相关公众对商品的来源产生误认，两者构成近似。本案中，“虹波”注册商标被中华人民共和国国家工商行政管理总局认定为驰名商标，具有较强的知名度，原告使用涉案标识会使相关公众在其与“虹波”注册商标之间建立某种关联，从而客观导致第三人中材虹波公司与其注册的“虹波”商标的联系被割裂，故原告使用涉案标识的行为构成对第三人中材虹波公司注册商标专用权的侵害。综上，被告市工商局作出的株工商行处字〔2017〕第6号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条以及《最高人民法院关于执行
若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告云龙示范区新虹波型石某某厂的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告云龙示范区新虹波型石某某厂承担。
二审中，上诉人云龙石某某厂、被上诉人市工商局、原审第三人中材虹波公司均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系其他行政管理纠纷。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。上诉人云龙石某某厂对被上诉人市工商局的行政处理程序的合法性没有异议，本案的争议焦点是市工商局认定上诉人云龙石某某厂生产的被控侵权产品侵犯原审第三人中材虹波公司的注册商标专用权是否合法。现分析如下：
1、被控侵权产品是否属于商品，涉案行为是否属于《商标法》意义上的商标使用行为。本院认为，被上诉人市工商局基于上诉人云龙石某某厂自身的报价定义被控侵权产品的价格，并非对于被控侵权产品质量的认定，而是从有利于行政处罚相对人的角度对被控侵权产品价格的认定。没有证据表明上诉人云龙石某某厂生产的涉案被控侵权产品全部为残次品、不合格产品，上诉人云龙石某某厂作为市场流通主体，其生产大量被控侵权产品的最终目的系为销售等市场流通，且具有一定的价值和使用价值，因此，被控侵权产品属于商品。根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，商标的本质即识别商品和服务的来源。本案中，被控侵权产品上标注有“株洲新虹波型石某某”、“株洲新虹波型石某某”、“株洲中才一虹波型石某某”，上述标识均直接标注于商品之上，上述标识构成要素并非单纯的以上诉人云龙石某某厂的“企业名称+产品名称”结合使用，而是糅合了产地、上诉人自有商标或经授权商标、原审第三人商标、产品名称多种要素，现有证据不能证明“波型石某某”系约定俗成的通用名称或石某某的通用性状。因此，上述标识非系对商品通用名称、性状的描述，具有识别商品来源的作用，系商标性使用。
2、被控侵权产品是否侵害权利人即原审第三人的注册商标专用权。本院认为，商标的本质即识别商品和服务的来源，在没有在先权利的情况下，民事主体在使用商标时应当规范使用自有商标并合理避让他人的注册商标，以免引起商标混淆，从而误导相关公众并造成对他人权利的侵犯。本案中，上诉人云龙石某某厂系第4235160号“新虹及图”商标专用权人和第16492733号“中才一虹”注册商标的被授权人，上诉人诉称“株洲新虹波型石某某”、“株洲新虹波型石某某”、“株洲中才一虹波型石某某”三种使用方式均是对其注册商标和被授权商标的正当使用，但当其以商标形式使用于涉案石某某上之时，上述三种使用方式均系对其涉案商标的不规范使用，且均包含了原审第三人中材虹波公司注册商标“虹波”的主要呼喊部分。而原审第三人中材虹波公司的“虹波”注册商标早于上诉人涉案两枚商标的注册并被认定为驰名商标，上诉人的商标与原审第三人的商标使用类别相同，均为19类且两生产企业同在株洲市城区，因此，上诉人在使用涉案注册商标时，应当合理避让原审第三人的注册商标，以免引起混淆。
具体分析涉案被控侵权产品的3种商标使用方式，“株洲新虹波型石某某”、“株洲中才一虹波型石某某”的特点均为通过明显的空格来突出“新虹波”、“虹波”的显示，而由于涉案产品均为石某某，相关公众在接触到涉案侵权产品时，通常不会完整的对该使用方式进行理性分析，相关公众的一般注意力会更容易直接读取到突出显示的呼喊部分，即“新虹波”、“虹波”。而“株洲新虹波型石某某”的使用方式也由于商品类别的相同和相关公众的惯常读取方式，会直接提取其主要呼喊部分即“新虹波”。因此，上述三种商标使用方式均构成对原审第三人商标的近似使用，容易导致相关公众在接触到涉案被控侵权产品时将涉案侵权产品误认为“虹波”商标的产品或与其存在某种特定联系，从而导致混淆。考虑到“虹波”商标在业内具有较高的知名度，并曾经被评为驰名商标，商标混淆存在更大的可能性。因此，上诉人云龙石某某厂的行为构成对原审第三人注册商标专用权的侵犯，市工商局认定上诉人的使用行为侵犯原审第三人的注册商标并无不当。
综上所述，被诉行政决定并未违反法定程序，适用法律正确，处理结果并无不当。上诉人云龙石某某厂要求撤销被诉行政决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

审判长 刘蕾
审判员 彭建爱
审判员 罗湘武

书记员： 余睿