于某某与牡丹江市东安区鑫通某机械厂、韦某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告于某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
委托代理人管立君，黑龙江正大律师事务所律师。
被告牡丹江市东安区鑫通某机械厂，住所地黑龙江省牡丹江市东安区东八条路面粉厂院内，经营者韦某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，厂个体业主，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
委托代理人张星海，黑龙江法大律师事务所律师。
委托代理人金菲，黑龙江法大律师事务所律师。
被告韦某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
委托代理人张星海，黑龙江法大律师事务所律师。

原告于某某与被告牡丹江市东安区鑫通某机械厂（以下简称鑫通某机械厂）、韦某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月2日立案受理后，依法由审判员马莹独任审判，于2015年6月3日、2015年9月7日公开开庭进行了审理。2015年4月20日至2015年9月6日期间，本院组织双方当事人进行鉴定。2015年9月8日至2015年11月8日期间双方当事人庭外和解。本案现已审理终结。

本院认为：此份证据为合法有效的书证，具有客观真实性，故本院对此份证据予以确认。
证据二，于某某退休证一份。意在证明：原告于某某已经退休，不属于劳动法调整的范围，本案属于提供劳务产生的纠纷，属于法院管辖范围。
被告鑫通某机械厂、韦某某对此份证据有异议，对退休证的来源有异议，无法证明其合法性。
本院认为：此份证据为合法有效的书证，具有客观真实性，被告对此份证据有异议，但未提供相反证据予以反驳，故本院对此份证据予以确认。
证据三，谈话录音一份，交通费票据（火车、飞机票）六张。意在证明：原告是在上海工作期间受伤，事后回到牡丹江与被告韦某某协商未果的事实。
被告鑫通某机械厂、韦某某对车票的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，认为：1.车票只能证明原告是2014年11月27日从牡丹江到上海工作，2014年12月6日回到牡丹江，不能证明原告是在2014年11月30日在上海工作期间受伤。如果是在上海工作期间受伤致原告骨折，应在上海就近住院治疗，才能证明是在上海工作期间受伤；2.光盘录音不能证明原告是在上海工作期间受伤，录音内容反映被告一直没有确定原告是在上海工作期间因工作受伤，因此未能与原告达成赔偿协议是正常的。
本院认为：被告对此份证据中的票据无异议，故此份证据能够证明原告受被告指派到上海工作的事实，本院对此事实予以确认。此份证据中的录音的内容能够证明原告系在上海工作时间受伤的事实，本院对此事实予以确认。
证据四，牡丹江市骨科医院病例、出院证及诊断证明、医疗票据各一份。意在证明：原告受伤在牡丹江市骨科医院救治，花费医疗费34766.03元的事实。
被告鑫通某机械厂、韦某某对此份证据的形式要件无异议，对证明问题有异议，认为：原告是在2014年11月30日下午受伤，2014年12月6日到达牡丹江，住院时间是在2014年12月8日，这段期间原告不能证实原告是在什么地点、时间、原因受伤。
本院认为：此份证据为合法有效的书证，具有客观真实性，故本院对此份证据予以确认。
证据五，护理证一份，护理人员身份证两份。意在证明：护理人员是原告的女儿和女婿，于某某的护理期限为18天，应按2013年省服务业人员日平均工资137元支付护理人员工资2466元。
被告鑫通某机械厂、韦某某对此份证据的形式要件无异议，对证明问题有异议，认为：原告在2014年11月30日下午受伤，2014年12月6日到达牡丹江，住院时间是在2014年12月8日，这段期间原告不能证实是在什么地点、时间、原因受伤。
本院认为：被告对此份证据的形式要件无异议，故此份证据能够证明原告住院期间由其女儿和女婿护理的事实，本院对此份证据予以确认。
证据六，牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定费票据两张。意在证明：原告右肱骨颈粉碎性骨折内固定术后，达伤残九级，根据伤情，医疗终结时间为伤后5个月，择期行右肱骨内固定物取出术，其医疗费约7000元或以实际合理发生为准，医疗终结期为30日，需一人护理两周，鉴定费2100元。
被告鑫通某机械厂、韦某某对此份证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，认为：该鉴定书依据的是原告在牡丹江市骨科医院住院的病案进行的鉴定，只能证明原告的伤残等级及伤情，但不能证明是原告在工作中受伤所致的伤残，因为原告在被告的指定工作期间是2014年11月27日至2014年12月6日，原告自述是在2014年11月30日受伤，但原告的住院时间是2014年12月8日，因此不能证明原告的伤残是在被告处工作期间造成的。
本院认为：此份证据为合法有效的书证，具有客观真实性，故本院对此份证据予以确认。
被告牡丹江市东安区鑫通某机械厂、韦某某未向法庭提交证据。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
被告鑫通某机械厂的企业类型为个体工商户，其经营者为被告韦某某。于某某系牡丹江市吸尘器厂退休职工。2014年10月原告于某某受雇于鑫通某机械厂。2014年11月27日，于某某受鑫通某机械厂的指派到上海进行除尘管道安装工作。2014年11月30日，原告在工作的过程中摔伤右臂。2014年12月6日原告回到牡丹江。2014年12于8日，原告到牡丹江市骨科医院住院治疗，经诊断为右肱骨颈粉碎性骨折，共计住院治疗18天，产生医疗费34766.03元，原告住院期间需一人护理。2015年7月12日，经牡丹江市第一医院司法鉴定所鉴定，认为：“于某某右肱骨颈粉碎性骨折内固定术后，达伤残九级；根据伤情，医疗终结时间为伤后5个月；择期行右肱骨内固定物取出术，其医疗费约7000元或以实际合理发生为准，医疗终结期为30日，需一人护理两周”。于某某支付鉴定费2100元。
本院认为：关于本案是否属于法院的受案范围的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，于某某退休后，到被告鑫通某机械厂工作，与鑫通某机械厂形成劳务关系，在工作过程中受伤，故原告的诉讼请求属于法院主管的范围。
关于被告鑫通某机械厂对原告的损失是否应当承担责任的问题，《最高人民法院﹤关于适用中国人民共和国民事诉讼法的解释﹥》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息”。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”，本案中，韦某某为鑫通某机械厂的实际经营者，鑫通某机械厂的性质为个体工商户，韦某某为经营者，据此，原告在工作过程中受伤，其损失应由被告鑫通某机械厂承担，原告以韦某某为被告提起诉讼，主体不适格，驳回对韦某某的起诉。
关于原告损失的具体数额，本院认为：
1.关于原告主张的医疗费34766.03元及二次手术费7000元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。根据原告提供的医疗费票据等收款凭证及鉴定机构的鉴定结论，能够证明因此次事故原告支付了医疗费34766.03元，并需要进行二次手术，费用约需7000元，故本院对此数额予以确认；
2.关于原告主张的误工费18000元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，根据被告认可的每月支付原告工资3000元数额确定原告的工资标准，结合原告医疗终结期为伤后五个月的鉴定结论，本院确定原告产生误工费为15000元（3000元×5个月），本院对此数额予以确认，对定残日后的误工费不予支持；
3.关于原告主张护理费4748.16元的诉讼请求、本院认为，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”。本案中，根据原告住院期间需一人护理及二次手术期间需一人护理两周的鉴定意见，参照2014年黑龙江省居民服务职工平均工资52333元，本院确定原告产生护理费为4588.16元（52333元÷365天×32天，本院对此数额予以确认，超过部分不予支持；
4.关于原告主张住院伙食补助费1800元的诉讼请求，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案中，原告共计住院治疗18天，每天按照100元计算，其主张的1800元符合法律规定，本院对此予以支持；
5.关于原告主张交通费54元的诉讼请求，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，原告共计住院治疗18天且需要陪护，按照每天3元的标准保护其交通费，共计54元，本院对此数额予以确认。
6.关于原告主张残疾赔偿金90436元的诉讼请求，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。经鉴定部门鉴定，原告伤残达九级，故根据2014黑龙江省城镇居民人均可支配收入为22609元计算，确定原告的残疾赔偿金为90436元（22609元×20年×20%），原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；
7.关于原告主张精神损害抚慰金6000元的诉讼请求，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，受害人因此次事故导致伤残，对原告造成身体及精神上的痛苦，故本院保护原告精神损害抚慰金4000元，本院对此数额予以支持，超过部分不予保护；
8.关于原告主张司法鉴定费2110元的诉讼请求，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；……”。本案中，根据原告提供的票据，能够证明原告为确定其伤残等级、误工期限等进行法医鉴定支付鉴定费2100元，此费用为原告因此次事故导致的财产损失，本院对此数额予以确认。
综上，原告各项损失的总额为159744.19元（医疗费34766.03元＋二次手术费7000元＋误工费15000元＋护理费4588.16元＋伙食补助费1800元＋交通费54元＋残疾赔偿金90436元＋精神损害抚慰金4000元＋鉴定费2100元），被告鑫通某机械厂应当予以赔偿。被告鑫通某机械厂抗辩称原告在此次事故中存在过错，但未提供证据予以支持，故本院对被告鑫通某机械厂的此项抗辩意见不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院﹤关于适用中国人民共和国民事诉讼法的解释﹥》第五十九条第一款之规定，判决如下：

一、被告牡丹江市东安区鑫通某机械厂赔偿原告于某某医疗费34766.03元、二次手术费7000元、误工费15000元、护理费4588.16元、伙食补助费1800元、交通费54元、残疾赔偿金90436元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2100元，共计159744.19元，此款于本判决生效后十日内给付完毕；
二、驳回原告于某某其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3598元，减半收取1799元，由原告于某某负担50元，被告牡丹江市东安区鑫通某机械厂负担1749元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

审判员　　马莹

书记员：季媛