乔海山、郝乐某民间借贷纠纷再审民事判决书

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：乔海山，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黑龙江海珊律师事务所律师，住齐齐哈尔市铁锋区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郝乐某，男,xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：郝文森，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住齐齐哈尔市龙沙区。

乔海山申请再审称，请求撤销一、二审判决，驳回郝乐某诉讼请求。理由：一、原审认定事实不清、适用法律错误。高峰、王凤义均是齐齐哈尔农垦法院的工作人员，每月工资可偿还郝乐某，借款时亦约定用二人的工资作担保。根据《中华人民共和国担保法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物保的，债权人应当先就物的担保实现债权”郝乐某应当先向债务人主张权利。乔海山在一审中已提出该主张，一审法院未对上述事实及法律加以认定和适用。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力”，及该法第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”郝乐某未向法院提交证据证明乔海山同意对高峰、王凤义的债务表示承受和转移；另根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定在法律规定的保证期间及当事人约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。乔海山非本案被告。本案借贷双方未约定还款期限，郝乐某于2012年7月向高峰、王凤义主张权利，至2015年2月，乔海山不应承担保证责任。二、有证据证明债务人高峰已全部偿还欠款。曲志军证明其偿还288000元，郝乐某原审承认。二审中高峰证明还款972000元。郝乐某辩称，工资卡只是银行信记卡，不具备折价、拍卖和变卖属性，没有可转让性，不能办理抵押登记，工资卡不是担保物。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，乔海山应当承担连带保证责任。郝乐某起诉乔海山承担连带保证责任正确。高峰及其妹妹高鹏欠郝乐某的借款有事实依据，不存在已经偿还完的事实。郝乐某向一审法院起诉请求：要求乔海山承担保证责任，偿还高峰、王凤义所欠债务300000元，承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2009年9月3日，高峰、王凤义因个人需要，由乔海山作保证人，向郝乐某借款300000元，郝乐某与高峰、王凤义及乔海山签订了借款协议书，高峰、王凤义及乔海山又同时给郝乐某出具了借据。借款协议书约定“乙方（高峰、王凤义）自2009年9月3日向甲方（郝乐某）借款人民币300000元，乙方除用工资卡作抵押外，由丙方（乔海山）作担保。借款期满时如乙方不能按期偿还借款，按甲方意愿按月延长借款期限，丙方同时为乙方继续承担担保责任……。在对乙方延期后，还不能按期偿还借款，将由丙方无条件偿还借款及利息……”双方在借款协议书中未约定借款期限。2015年8月后，郝乐某多次向借款人及乔海山索款，但至今未付。一审诉讼中，根据郝乐某申请，一审法院依法查封了乔海山名下的位于齐齐哈尔市铁锋区先锋家园小区4号楼01单元16层02号房产（S201532368）的房籍，同时查封郝乐某提供担保的丁伟燕名下的位于齐齐哈尔市建华区锦湖雅居纯水岸5号楼02单元19层02号（S201324806）房产的房籍。一审法院判决：乔海山于一审判决生效后十日内给付郝乐某借款300000元。案件受理费5800元及诉讼保全费2020元由乔海山负担。乔海山不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回郝乐某的诉讼请求。一、高峰、王凤义均是齐齐哈尔农垦法院的工作人员，每月的工资可偿还郝乐某，借款时亦约定用二人的工资作担保。根据《中华人民共和国担保法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物保的，债权人应当先就物的担保实现债权”，郝乐某应当先向债务人就工资主张权利。乔海山在一审中已提出该主张，一审未对上述事实及法律加以认定和适用，片面认定事实，错误适用法律；二、乔海山非本案被告。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力”，乔海山从未接到此类通知；该法第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，郝乐某未向法院提交任何证据证明乔海山同意对高峰、王凤义的债务表示承受和转移；另根据《中华人民共和国担保法》第二十三条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其书面同意的转让的债务，不再承担保证责任”，乔海山从未出具书面同意的文件，一审认定的债务承接和转移对乔海山不生效，乔海山不应承担保证责任；乔海山仅系一般保证人，一审法院在无证据和法律依据前提下，主观推断，违反法律规定；三、乔海山的保证责任已经免除。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定“在法律规定的保证期间及当事人约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”，本案当事人虽未约定还款期限，但郝乐某于2012年7月向高峰、王凤义主张权利，至郝乐某2015年2月起诉，已超过保证期间，乔海山的保证责任应予免除；四、债务人高峰已全部偿还欠款。乔海山在一审提交的黑龙江省绿色草原司法分局的证明，证实当时高峰已全部偿还了欠款，并非传来证据，法院应当认定。高峰一直在单位正常上班，并非下落不明。郝乐某自认高峰自2009年9月起每月均按2分给付利息6000元至2015年，而根据借款协议，双方未约定利息，那么债务人已经偿还的欠款即为借款本金，已经偿还完毕。因此郝乐某不应再向债务人主张权利，乔海山提供担保的是本金，故也不应承担保证责任。二审对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，郝乐某持有高峰、王凤义为借款人，乔海山为担保人的借据及借款协议书原件，乔海山虽主张借款已由债务人高峰还清，但未提交还款收据或本金冲减的证据，其所提交证据的证明力不足以否定郝乐某提交的上述书证，对其该项主张不予支持。乔海山在借据担保人处签字，应对高峰二人的借款承担连带清偿责任。乔海山主张其所提供的担保为一般保证，不予采纳。郝乐某作为债权人有权起诉债务人、连带责任保证人为共同被告，亦或选择仅起诉债务人或连带责任保证人中一方为被告，本案其仅起诉担保人乔海山为被告符合法律规定。高峰二人及郝乐某、乔海山虽在借款协议书中约定以高峰、王凤义的工资卡作抵押，但工资卡不具有抵押权制度所规制的作为抵押物的抵押财产的条件属性，即不具有交换价值性及可转让性，该担保方式不能对抗第三人，乔海山提出的郝乐某应先就物的担保实现债权的主张，不予支持。涉案借据及借款协议书中未约定还款时间，债权人可随时向债务人及担保人主张权利，故郝乐某起诉乔海山未超过保证期间。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由乔海山负担。本院再审认定的事实与原审认定一致。
再审申请人乔海山因与被申请人郝乐某民间借贷纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2016）黑02民终1303号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月21日作出（2017）黑民申1594号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭审理了本案。再审申请人乔海山、被申请人郝乐某的委托诉讼代理人郝文森到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。

本院再审认为，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，高峰、王凤山向郝乐某借款，乔海山为担保人。合同中约定“在对乙方延期后，还不能按期偿还借款，将由丙方（乔海山）无条件偿还借款及利息”该约定明示乔海山承担的保证责任为一般保证。原审判决认定为债务承担错误。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”的规定，债权人郝乐某在其与债务人高峰、王凤义的借贷纠纷未经审判或仲裁，直接起诉保证人乔海山，乔海山拒绝履行合同义务，不违反法律规定。本案债权人郝乐某直接诉讼一般保证人乔海山，原审判决乔海山承担债务属适用法律错误。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2016）黑02民终1303号民事判决及齐齐哈尔市建华区人民法院（2015）建商初字第253号民事判决；二、驳回郝乐某诉讼请求。一、二审案件受理费11600元及保全费2020元，由郝乐某负担。本判决为终审判决。