乔某某、安平县鑫隆丝网制造有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：乔某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民，住深州市，。
委托代理人：张春霞，河北佳隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安平县鑫隆丝网制造有限公司。公司地址：安平县新盈街西头，组织机构代码：xxxx。
法定代表人：付乐君，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：闫彦如，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民，住安平县，。

上诉人乔某某因与被上诉人安平县鑫隆丝网制造有限公司（以下简称：鑫隆公司）、被上诉人闫彦如劳务合同纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2016）冀1125民初516号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人乔某某及委托代理人张春霞、被上诉人鑫隆公司法定代表人付乐君、被上诉人闫彦如到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
乔某某上诉请求：依法改判二被上诉人偿还拖欠上诉人工人工资及施工款共计100142元。
鑫隆公司答辩意见：一审判决正确，请求维持一审判决，驳回上诉。
闫彦如答辩意见：关于质量问题，到现在仍然存在，最南头的车间两边偏差20公分，到现在鑫隆公司一直再找我，说让我对这个问题进行修改，质量问题只能说改完了再说。但是说的价钱是30元每平方米，北面一个车间也是上诉人做的当时也是30元每平方米，做案涉的车间的时候说按着北面的车间价格走。当时施工过程中出错以后，是我自己掏的钱买的料重新做的。8700元包括吊车费，我就给了8000元。对上诉人说的平米没有争议，如果活干好了（当时约定的是有反吊顶的每平方米30元，但是现在施工结果是没有反吊顶，北面的车间是做的反吊顶，每平应该再减去2元），就按说的给钱。
乔某某向一审法院起诉请求：2012年，二被告商定，以包清工的方式和施工费每平方米40元的价格，将被告鑫隆公司的2268平方米轻钢车间建设工程对外承包，被告闫彦如负责对外承包，有情况由闫彦如与公司接洽，在转包给承包方。闫彦如于2012年5月与原告达成口头协议，以每平方米36元的价格承包给原告（中间人闫彦如每平方米从中提取4元）。原告方与闫彦如达成口头协议后，于2012年6月4日雇佣工人开始施工，原告所承担的车间2268平方米于2012年10月完工。施工过程中，被告鑫隆公司告知原告工程临时增加了610平方米，所有工程于2012年11月8日完工。后经被告鑫隆公司检验合格。工程款共计100142元。原告施工完毕后，多次找二被告调解，但二被告以种种理由推脱，至今分文未付，二被告的行为已严重损害了原告的合法权益。为维护原告的权利，特诉至法院，请求法院依法判令二被告偿还拖欠的原告工人工资及施工款项共计100142元。
一审法院认定事实：被告鑫隆公司2012年5月份，将承建钢构设计、焊接、喷漆及安装工程交给被告闫彦如施工。在2012年7月16日，二被告就承建工程达成协议，协议约定：1、2012年7月24日前必须完成钢构预制及喷漆。2、2012年7月26日必须开始对钢构安装，25天内必须完成，逾期必须赔偿甲方的损失。3、乙方必须在2012年7月18日前将C型钢及水槽等相关数量及图纸给甲方。4、钢构在安装完成经甲方验收后甲方付乙方（25000元）贰万伍仟元，余款在全部工程完成验收后10天付清。以上协议经双方友好协商制定，违约方要赔偿对方造成的损失，损失金额以实际金额为准。被告闫彦如在5月份承接工程后，经口头协商，转包给原告乔某某，于2012年6月4日原告方开始施工。双方对工程的主要内容包括质量、价款、交工时间没有作出明确书面约定，原告进场施工，在施工过程中，因双方工程质量、交工时间等内容发生争议，致使工程到2012年11月8日交工，因不符合二被告之间签订的协议内容，违反协议，造成损失，二被告之间因工程质量、返工、交付时间延长和因延返交工给鑫隆公司造成损失产生分歧，未达成一致意见，原告诉至法院，要求依法判决。期间二被告经协商双方结清尾款，并由闫彦如出具了收到条，注明：今收到鑫隆公司轻钢工程尾款壹万元整。因施工造成的材料损失、误工损失、返工人工费，也全部赔偿清。以前的施工账全清。附清单1张闫彦如2016年3月26日工行账号62×××91。
一审法院认为：二被告在双方自愿的基础上签订了承建钢构工程书面协议，该协议属有效合同，闫彦如应履行合同约定的内容，对工程负责。但被告闫彦如将工程以口头方式转包给原告乔某某，双方之间形成了承揽合同关系，对合同的主要内容没有书面约定，造成施工中产生分歧并给鑫隆公司造成损失。闫彦如应对鑫隆公司承担违约责任，而原告乔某某与被告闫彦如之间产生的纠纷，闫彦如不能支付工程款，原告乔某某只能向闫彦如追偿，而鑫隆公司与闫彦如已结清账目，乔某某直接起诉鑫隆公司理由不充分，不予支持。而原告乔某某与被告闫彦如之间只是口头约定，为此原告应承担举证责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、证据规则第二条，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，原告有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以说明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利的法律后果。现原告不能提供证据，应判决驳回原告的诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告乔某某的诉讼请求。案件受理费1150元，由原告乔某某负担。
二审经审理查明：
双方无争议的事实：2012年5月闫彦如承建鑫隆公司钢构工程，并有书面协议。鑫隆公司与闫彦如约定2260平方米部分每平方米价格为40元，增加部分每平方米15元。2016年3月26日鑫隆公司与闫彦如将施工账全部结清并由闫彦如出具了收到条，注明：今收到鑫隆公司轻钢工程尾款壹万元整。因施工造成的材料损失、误工损失、返工人工费，也全部赔偿清。以前的施工账全清。闫彦如在5月份承接工程后，经口头协商，转包给乔某某，双方对工程的主要内容包括质量、价款、交工时间没有作出明确书面约定。乔某某于2012年6月4日开始施工，2012年11月8日交工。工程总面积为2260平方米，后临时增加583平方米。施工中，因乔某某下错尺寸导致重新购买H钢及顶板。闫彦如支出H钢款16850元、吊车款4700元。鑫隆公司给乔某某代垫吊车费400元，乔某某施工中损坏西门口扣减500元。该工程已由鑫隆公司作为仓库使用。
双方争议事实：闫彦如与乔某某口头协议内容说法不一，1、2260平方米部分乔某某主张每平米36元，闫彦如主张每平方米30元。增加面积部分乔某某主张每平方米15元，闫彦如主张每平方米13元。2、损失的顶板乔某某主张是6027元但剩板应归其所有，闫彦如主张是9396元。3、乔某某主张增加女儿墙应加工费600元及代垫彩钢款272元，闫彦如未认可。4、闫彦如主张北墙返工费用应由乔某某承担一半、延误工期造成经济损失及存在质量问题，乔某某均不认可。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条立法精神，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鑫隆公司将案涉轻钢工程交由闫彦如承建，闫彦如又将部分工程转包给乔某某。2016年3月26日闫彦如出具了收到1万元尾款的收到条．鑫隆公司和闫彦如已将工程款全部结清，闫彦如对该事实完全予以认可。故鑫隆公司不应再承担向乔某某支付劳务费的责任，原判此节正确。闫彦如与乔某某之间系以口头协商方式转包的工程。双方对口头协议的主要内容说法不一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”案涉工程款鑫隆公司分别按每平方米40元、15元的价格与闫彦如结算的，对此三方均无异议。庭审中闫彦如认可2260平方米面积部分的施工价格为每平方米30元，增加面积为583平方米，施工价格为每平方米13元；两项合计乔某某工程款总计75379元。乔某某认可闫彦如支出H钢款16850元、更换顶板费6027元、吊车款4700元、鑫隆公司代垫吊车费400元、损坏西门口费用500元，上述支出项目应从乔某某工程款中扣除。关于返工工费7490元的问题，在返工责任划分不明的情况下，闫彦如让乔某某与土建队分担返工费用亦无明显不妥。该项费用由鑫隆公司监督支出，并有返工支款单为证，故应从乔某某工程款中扣除该笔支出。而返工材料款10000元无证据证实，乔某某亦不认可，本院不能支持。关于延误工期造成的经济损失问题，因闫彦如和乔某某之间系口头协议，对有无工期的约定双方各执一词，且均无有效证据证实己方主张。付乐君与闫彦如签订的协议中虽对工期作出了明确约定，乔某某亦持有一份上述协议，但其持有的协议上只有付乐君一人签字，没有闫彦如和乔某某的签字，故该协议对乔某某无法律约束力，也无法推定乔某某对工期约定的明知和认可。因此，本院对闫彦如主张扣除乔某某误工损失的抗辩理由，无法予以采纳。至于工程质量问题。首先双方对是否存在质量问题亦各执一词。其次，因质量问题造成的损失及修复费用问题，闫彦如当庭称等其与鑫隆公司协商更换钢梁后才能确定，故本院在本案中对该项争议内容不予评判，双方可协商解决或补充证据后另行起诉。关于乔某某所提闫彦如支出的16850元H钢款已经在其他工程款中扣除，本案不再承担的问题，因其无证据证明，闫彦如亦不认可，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。即工程款应为75379-16850-6027-4700-400-500-7490=39412元。依照《最高人民法院关于适用

的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河北省安平县人民法院（2016）冀1125民初516号民事判决；
二、被上诉人闫彦如于本判决生效之日起10日内给付上诉人乔某某工程款39412元；
三、驳回上诉人乔某某的其他诉讼请求。
如果被上诉人闫彦如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由上诉人乔某某负担690元，被上诉人闫彦如负担460元；二审案件受理费2303元，由上诉人乔某某负担1381元，被上诉人闫彦如负担922元。
本判决为终审判决。

审判长　　付圣云 审判员　　王江丰 审判员　　关信娜

书记员：王超