丰宁满族自治县XX乡XX村民委员会与姜某建设工程承包合同纠纷再审民事判决书

再审上诉人（原一被告、反诉原告）:丰宁满族自治县XX乡XX村民委员会。
法定代表人:吴国会，村委会主任。
委托代理人:王化斌。
再审被上诉人（原一审原告、反诉被告）:姜某。
委托代理人:李月华，河北山庄律师事务所律师。
再审上诉人丰宁满族自治县XX乡XX村民委员会（以下简称XX村委会）与再审被上诉人姜某建设工程承包合同纠纷一案，丰宁满族自治县人民法院于2010年5月28日作出（2009）丰民初字第844号民事判决，XX村委会不服提起上诉，本院于2010年9月10日作出（2010）承民终字第155号民事裁定发回重审。丰宁满族自治县人民法院于2011年作出（2010）丰民初字第1490号判决，已经生效。姜某不服，向本院申请再审，本院于2013年3月26日作出（2013）承民申字第9号民事裁定，决定提审本案，并于2013年6月14日作出（2013）承民再终字第43号民事裁定，撤销丰宁满族自治县人民法院（2010）丰民初字第1490号民事判决，发回重审。丰宁满族自治县人民法院于2014年1月14日作出（2013）丰民再字第4号民事判决。XX村委会不服，上诉于本院，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
XX村委会上诉称，一、原再审判决认定被上诉人施工的水泥路面硬化工程不存在质量问题，认定事实不清，证据不足。被上诉人施工的四个自然村水泥路面硬化工程涉及到广大村民的集体利益，对于该项工程，经过委托有关部门鉴定，存在严重的质量问题，路面厚度没有达到合同要求。而原村委会主任申XX和村支部书记姜XX与姜某签署所谓《结算表》没有结算时间，没有加盖公章，该结算表不是二人在职期间的职务行为，而是在换届后与姜某恶意串通形成的。四个自然村水泥路面硬化工程涉及到广大村民的集体利益，验收应当有村民代表参加，并签字确认。结算应当通过村民理财小组，而原村委会主任申XX和村支部书记姜风臣与姜某签署所谓《结算表》并没有通过村民代表和村民理财小组，没有经过任何的民主议定程序。被上诉人在施工时，不是在村委会监督下进行的。被上诉人也没有提出监理人员对工程确认的材料。按照合同约定，工程材料应当经过村委会验收后才能使用，但被上诉人并没有提供村委会对建设工程确认合格的证据材料。被上诉人施工的工程，没有经过村委会的实际验收，不存实际交付问题，因为该道路是老百姓正常生活的必经之路，被上诉人原施工使用的材料（如水泥、砂石料）质量、配比以及路面厚度，不会因使用而发生改变，混凝土的抗压力等指标，不会在合理的使用期限内而改变，因此鉴定机关出具的鉴定意见（结论）应当作为定案依据，上诉人在原审原告2009年起诉后，即提出了质量鉴定的申请，不超过合理的期限，现在国家规定建设工程质量终身保证，本案所涉及的工程没有超过合理的使用期限。在此期间，被上诉人对于有证据证实的施工质量问题应当承担质量保证责任。二、双方签订的合同应当认定为承揽合同，并适用《合同法》第二百五十一条的规定，确定双方的权利义务。被上诉人没有施工资质，如果双方签订的合同界定为建设施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》应认定为合同无效，且工程质量不合格的，发包人不支付工程款。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误。本案涉及广大村民的集体利益，不能为了满足被上诉人的不当利益，导致新的集体上访事件发生，为此请求驳回原审原告的诉讼请求。
姜某辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，被答辩人的上诉请求依法不能成立，二审法院应该维持原判。一、答辩人承包的街道硬化工程是按照被答辩人的要求，在被答辩人派专人严格监督下施工的，每道工序都在验收合格的情况下进行的，不存在质量严重不合格的问题。二、该街道硬化工程竣工时，双方到场实地测量，进行综合验收，双方共同确认是合格工程，可以投入使用，不存在严重的质量问题。事实上，本案路面工程经验收后已经实际投入使用，说明工程是合格的，不存在质量问题，否则不会投入使用。三、该工程因下雨导致存在一些质量瑕疵，但在验收结算时，被答辩人已经对该瑕疵部分予以处理，从工程款中做了相应的扣除，之后双方在均无异议的情况下签署了决算表。答辩人认为，双方的共同验收行为以及决算表的共同签署，表明双方对该工程质量状况予以共同认可，没有异议。即使该工程存在些许瑕疵，对方也是能够接受的，应视为被答辩人免除了答辩人的部分质量瑕疵责任，工程视为合格。四、该工程竣工验收时被答辩人并没有提出有严重的质量问题，在投入使用二年后才提出存在质量问题，该主张不应得到支持。因为最高人民法院《关于建设工程合同纠纷司法解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。国务院《建筑安装工程承包合同条例》[[7216a481a8e448ae89024820083b5606:3Article|第l3条]]规定:“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。”根据上述法律法规的规定，答辩人施工的建设工程已经使用二年，被答辩人作为发包人应对已经使用的工程自行承担质量责任，而答辩人不应再承担任何质量风险责任。五、合同第一条  关于“甲方的责任”明确约定:“对乙方施工、用料、质量有权监督，并作出决策，保证乙方施工”。因此，该合同约定表明，被答辩人对答辩人的施工有监督权、指示权，并有保证施工质量的责任。因此，本案答辩人是在被答辩人的严格监理和具体指示下进行的施工，即使存在质量问题，该质量责任也应当按照合同的约定由被答辩人来承担，而不是答辩人的责任。六、该工程投入使用二年后进行司法鉴定认为有质量问题不等于答辩人当时交工时工程就存在质量问题。因为，造成路面质量问题的因素太多，不能排除是在使用过程中导致的质量问题。需要强调的是，被答辩人提交的技术鉴定书不具有客观真实性和科学性，鉴定报告鉴定依据不足不具有法律效力，不能作为定案依据。第一，该鉴定书的鉴定时点严重滞后。因为该技术鉴定书只能鉴定在鉴定时点当时的工程质量问题，对于二年前工程刚竣工时是否存在质量问题，现在是无法鉴定的。第二，鉴定书将他人施工的路面厚度数据作为答辩人施工的路面厚度数据是错误的。在答辩人施工的四个自然村中，只有XX村和XX村答辩人既施工了宽3米、厚15公分的主街，又施工宽2米、厚10公分的胡同。而对于XX村和xx村，答辩人只施工了宽2米、厚10公分的胡同，并没有对这二个村的主街进行施工（该工程系他人吴XX、宋XX二人施工）。第三，该鉴定书取样数据不真实。根据合同约定，施工标准为:主街宽3米、厚15公分，胡同宽2米、厚10公分。根据答辩人2011年4月13日申请公证处对四个自然村路面厚度的检测，答辩人施工的四个自然村的路面厚度均达到合同约定的标准。第四，鉴定报告认为路面工程存在严重质量问题的鉴定依据明显不足。国家关于通村公路没有具体的施工标准，特别是有关道路厚度要求更是没有统一的标准。因此本案鉴定报告认为道路厚度达不到要求的国家标准依据根本不存在，因而该鉴定报告得出的存在严重质量问题的结论就不能成立。所以，该鉴定报告没有法律效力，不能作为定案依据。此外，被答辩人提出的本案纠纷系承揽合同纠纷而不是建设工程施工合同纠纷的观点，实属明显缺乏事实依据和法律依据的主观意定，根本不能成立，而原审法院认为本案纠纷为建设工程施工合同纠纷是正确的。综上所述，被答辩人上诉称答辩人施工的工程存在严重质量问题并提出上诉请求依法不能成立，二审法院应该维持原判，驳回上诉。
本院认为，再审上诉人XX村委会与再审被上诉人姜某签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。姜某在签订合同后履行了合同义务，并如期将合同标的工程经验收后交付XX村委会使用，工程验收后经过决算，扣除不合格部分工程价款及给付村民个人打院子的工程款后实际应付工程款431594.60元，扣除施工中XX村民委员会已给付的部分工程款，下欠工程款189000元应当支付，并应在2008年12月31日前付清，XX村委会未按合同约定期限履行构成合同违约，因此姜某要求XX村委会给付拖欠的工程款并支付延付利息的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。XX村委会反诉所提供的承德市科技咨询服务中心道路施工技术鉴定书因事隔验收使用后二年不能证实原施工质量，且姜某施工中确有不合格成分，在施工验收时已扣除10％的工程款，XX村委会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条  第一款  、第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持丰宁满族自治县人民法院（2013）丰民再字第4号民事判决。
二审案件受理费5225元，由上诉人XX村民委员会负担。
本判决为终审判决。

本院认为，再审上诉人XX村委会与再审被上诉人姜某签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。姜某在签订合同后履行了合同义务，并如期将合同标的工程经验收后交付XX村委会使用，工程验收后经过决算，扣除不合格部分工程价款及给付村民个人打院子的工程款后实际应付工程款431594.60元，扣除施工中XX村民委员会已给付的部分工程款，下欠工程款189000元应当支付，并应在2008年12月31日前付清，XX村委会未按合同约定期限履行构成合同违约，因此姜某要求XX村委会给付拖欠的工程款并支付延付利息的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。XX村委会反诉所提供的承德市科技咨询服务中心道路施工技术鉴定书因事隔验收使用后二年不能证实原施工质量，且姜某施工中确有不合格成分，在施工验收时已扣除10％的工程款，XX村委会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条  第一款  、第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:

驳回上诉，维持丰宁满族自治县人民法院（2013）丰民再字第4号民事判决。
二审案件受理费5225元，由上诉人XX村民委员会负担。

审判长：金小雁
审判员：刘福泉
审判员：燕金玲

书记员：刘明洋