中铁一局集团第二工程有限公司与王中亚建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告中铁一局集团第二工程有限公司。
法定代表人孙志斌，该公司总经理。
委托代理人樊奕堃。
委托代理人孙宏海。
被告王中亚。
委托代理人胡宁，河南豫安律师事务所律师。

原告中铁一局第二工程公司与被告王中亚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月21日立案受理，依法由审判员黄双武、朱源洁、代理审判员王凤组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中铁一局第二工程公司在答辩期内分两次增加变更了诉讼请求，本院予以准许。2012年5月10日本院依原告申请作出中止裁定，2013年5月20日因双方诉争工程最终审价款审结，本院恢复案件审理，并于2013年6月24日公开开庭审理，中铁一局集团第二工程有限公司及被告王中亚及其委托代理人胡宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中铁一局第二工程公司诉称：原告与被告就周商公路SZZ11合同段项目于2004年3月1日签订了《周商项目劳务协作合同》，双方约定了就总体工程的施工分配比例。在合同履行过程中，由于被告原因，导致工期严重滞后，且其仅完成了工程总价的10.67%。为了保证工程进度及施工质量，原告于2005年9月7日与被告王中亚签订了《关于王中亚退场结算及退场补偿的协议》（以下简称退场协议）。该协议约定了王中亚退场结算及补偿事宜，协议中约定“关于工程的变更款在原《合作协议》及《周商项目劳务协作合同》的基础上，由于乙方完成工程数量较少，绝大部分由甲方完成，所以甲、乙双方协商分配比例分别为：甲方65%，乙方35%”。根据河南通衢高速公路就商周高速公路土建工程SZZ11合同段竣工结算及材料差竣工结算委托审计单位进行审核，最终工程变更款为56071702元。据此，在被告施工部分，工程变更款分配比例为597702元。同时，按照双方退场协议的约定，被告应得工程变更款为209196元。
2005年5月，因商周项目工程施工需要，原告调拨钢材到被告的钢筋加工场中，由其管理并使用，但因被告欠外帐未还，导致该钢材被当地法院扣押，给原告造成损失款项达到14428.53元。故请求贵院判令赔偿原告上诉损失款项。
据此原告中铁一局第二工程公司诉请我院，要求：一、请求法院依法确认被告应得工程变更款209196元。二、请求法院判令被告赔偿原告钢材损失款14428.53元。三、本案的诉讼费用由被告承担。
被告王中亚辨称：一、关于被告与原告的退场清算纠纷已经河南省三级法院生效判决予以确认，原告起诉属重复起诉。二、被告认为我院无管辖权。该案的受理明显违反最高院关于铁路运输法院管辖范围的规定。三、原被告双方于2005年9月7日签订的退场结算及退场补偿协议，其中已经明确表达双方分配的比例基数为整个工程所得变更款总额的65%和35%，而非原告所解释的以被告实际完成的工程所得的工程变更款，表现在：1、河南省三审判决均认定双方签订的退场结算及退场补偿协议内容不违反法律规定，未损害国家利益、社会公共利益且系双方协商一致的真实意思表示。2、按照原告计算分配比例，工程变更款分配总额乘以被告完成的工程量比例再乘以35%得出金额就是答辩人应分得的工程变更款，而10.67%中的65%归被答辩人所有。按照此方法计算，工程变更款分配总额乘以被答辩人完成的工程量比例89.33%，再乘以65%得出金额就是被答辩人应分得的工程变更款89.33%中的35%就归答辩人所有了。四、鑫诚审字（2008）第265号审核报告书中11合同段工程变更款为31473358元。五、原告所请求的钢材损失款14428.53元，不应当得到支持，双方在2005年9月7日协议中已约定一次性解决所有问题，双方均不能再追加其他任何附加条件。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

本案在审理过程中，原告中铁一局集团第二工程有限公司向法庭提供了以下证据：
证据一、《合作协议》及《周商项目劳务协作合同》。用于证明原被告双方之间存在劳务合同关系；以及双方在原劳务协作合同中约定原被告在周商高速项目SZZ11合同段总工程造价为9219万元，原被告在合同中就总体工程施工任务划分为：原告4902万元，被告4317万元；被告承担工程项目若只完成部分工程，原告有权拒付已完成部分工程量价款。
证据二、《河南华颍会计师事务所有限公司司法鉴定意见书》（豫颍会2008会鉴综字第01号）。用于证明被告实际完成工程造价仅为983.64万元。
证据三、王中亚实际完成工程造价占工程总造价比例计算单。用于证明被告实际完成工程造价占《周商项目劳务协作合同》中工程总造价比例为10.67%。
证据四、《关于王中亚退场结算及退场补偿的协议》用于证明被告因自身原因无法满足施工需求，自愿退场。原告约定工程变更款的分配计算参照被告实际完场工程量进行分配；关于工程变更部分的所有款项都应根据工程变更款的批复情况予以支付，被告不得提前支取。
证据五、鑫诚审字2008第165号，鑫诚审字2009第048号报告书两份。用于证明工程变更款为9401014元，其中暂定材料调差款为6614446元，最终材料调差款为3683172元。
证据六、《关于商丘至周口高速公路周口段土建十一标工程结算审核的说明》，证明经河南省审计厅进行审计，原告审减变更工程款金额为868038元，审计最终工程总金额为128510586元。
证据七八、《计算单》两份，分别用于证明工程最终变更款以及王中亚所得工程变更款数额。
证据九、发出材料点验账单以及领取单。用于证明被告从原告处领取盘条钢3807吨，价值14428.53元。
被告王中亚向法庭提供了以下证据：
一、《判决书》三份，用于证明《退场协议》有效，原被告双方应按照判决书内容履行双方按照65%和35%的比例分配。
被告对原告证据一、二、四的真实性均无异议，但认为证据一是原被告双方在两协议之后又签订了《退场协议》，以上两份协议对双方已无约束力。对原告证据二中会计师事务所的资质有异议，其认为会计师事务所无权对工程造价进行鉴定，且该鉴定内容中关于工程造价部分的鉴定并未计算被告所有投入，鉴定结论不正确。对证据四证明内容有异议，认为工程变更款的分配计算应当以变更款的全部进行分配。被告认为原告证据三的计算依据是以鉴定意见书为基础，对之前的鉴定工程量有异议，因此对该证据不予认可。对原告证据五中工程变更款数额有异议，且不认可证据六的计算金额。被告对该七八的两份计算单均不予认可，认为原告计算方式错误，但对于计算单中增减数额部分予以认可。对该证据九的真实性有异议，认为领取单中看不出谁经手的，不能证明被告领取过该条钢，另外双方纠纷已在《退场协议》中一并解决，不再有争议。原告对被告证据的真实性无异议，但认为三份判决书仅涉及合同中的部分条款，具体分配比例应当按照被告完成工程量比例为基数进行分配。
本院对原告证据一、二、四的真实性予以确认。由于原告证据一中两份协议是《退场协议》签订的基础与前提，该两组协议的约定内容对确定本案的争议有重要作用，对该组证据的证明内容予以确认。原告证据二的鉴定意见书为西华县公安局委托河南华颍会计师事务所作出，被告虽对该鉴定主体及鉴定内容有异议，但既未提出相应的重新鉴定申请，也未提供被告超出鉴定内容的工程量证据。本院对该组证据予以确认。对原告证据四被告自愿退场和不提前支取的约定也予以确认，但对工程变更款的分配计算参照被告实际完场工程量进行分配不予确认。原告证据五为合同双方及审计机关共同作出的计算结果，该证据符合真实性、合法性、关联性的要求，本院对于工程变更量对应的相应款项为9401014元予以确认，对暂定调差款为6614446元，最终材料调差款为3683172元也予以确认。原告证据六为河南通衢高速公路有限公司作出，该作出主体为工程的发包方，其作出的说明具有证据作用，可以作为确认结算审核的依据，本院对该组证据予以确认。对原告证据三、证据七和证据八，本院认为该三份证据为原告自行制作的计算单，不符合证据要素，在案件审理时会以此作为考量依据，但不将该计算单作为证据，对该组证据不予确认。原告证据九的点验单为被告一方做出，无王中亚的签名，对其证明内容，本院不予确认。本院对被告证据的真实性予以确认，判决书均对合同的有效性加以认定，本院对此予以确认。
经审核以上证据，并结合双方当事人的陈述和质证意见，本院对案件事实确认如下：
原告中铁一局集团第二工程有限公司与吴伟于2003年9月签订《合作协议》，约定在周口至商丘高速公路第11标段投标事项，并预定在投标成功后由双方各承担50%的工程量。投标成功后，2004年3月1日，被告王中亚作为负责人以山东省淄博市临淄江淮交通工程公司的名义全面继受了吴伟的权利义务，与原告签订《周商项目劳务协作合同》，双方对工程施工情况进行细化，并延续了之前《合作协议》的工程量分配比例，中铁一局集团第二工程有限公司承接4902万元的工程量，被告王中亚承接4317的工程量。在后续施工中由于被告施工管理、人员设备及施工技术等原因无法满足施工条件，仅完成了全部工程量的10.67%，2005年9月原被告双方为解决纠纷，共同签订了《关于王中亚退场结算及退场补偿的协议》，该协议对费用分摊、协调费、保证金等问题均进行了约定，同时还约定对于工程的变更款在《合作协议》和《劳务协作合同》的基础上，双方协商比例为：中铁一局二公司65%，王中亚35%。且该工程变更部分所有款项根据工程变更款批复情况予以支付，乙方不得提前支取。
另查明，周口至商丘高速公路第11标段原合同签订总额为101691659元整，施工竣工后，经河南省鑫诚工程管理有限公司结算审计，并报送河南省审计厅进行审计，最终工程总造价为128510586元整，审减金额为868038元。
本院认为，被告管辖方面的答辩意见由于本案管辖问题已经两审终裁，本院当庭予以驳回。原告对其主张工程变更款仅指工程变更量对应的款项未提供有效证据加以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，原告对于其负有举证义务的工程变更款理解没有提供相应证据，应当承担举证不利的法律后果。原告诉请要求法院确认被告应得工程变更款209196元，与事实不符，不予认可。且原告该项诉请为事实部分的确认，不具有诉的利益，不具可诉性，原告该项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。原告起诉要求被告承担材料损失款14428.53元的诉讼请求，由于缺乏证据证实，本院亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：

一、驳回原告确认被告王中亚应得工程变更款为209196元的诉讼请求。
二、驳回原告中铁一局集团第二工程有限公司关于被告赔偿原告钢材损失款14428.53元的诉讼请求。
本案诉讼费440.7元由原告中铁一局集团第二工程有限公司承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院或武汉铁路运输中级法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉铁路运输中级法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，开户行：中国农业银行武汉市东湖支行，帐号：05×××01。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长 黄双武
审判员 朱源洁
审判员 王凤

书记员： 郭辉