中航长城工程建设武汉工程局有限公司荆门分公司、谢某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中航长城工程建设武汉工程局有限公司荆门分公司，住所荆门市东宝区泉口路花园巷4号2楼。负责人：李明义，经理。委托诉讼代理人：高春丽，湖北同进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，重庆市人，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：向炜，湖北诚弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万元平，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省安陆市人，住湖北省安陆市。被上诉人（原审被告）：湖北金龙时代置业发展有限公司，住所地荆门市东宝区白云大道100号。法定代表人：张于桃，总经理。原审被告：中航长城工程建设武汉工程局有限公司，住所湖北省武汉市硚口区桥口经济发展区长升路古田公寓C座2单元2层3号。法定代表人：费同春，总经理。

中航荆门分公司上诉请求：1、改判中航荆门分公司不承担返还谢某某40万元保证金的义务；2、一审、二审诉讼费由谢某某、万元平、金龙公司承担。事实和理由：1、一审认定事实不客观。万元平无承接工程资质，为承接“天鹅雅苑棚户改造小区”而挂靠中航荆门分公司，其公司与万元平系挂靠关系，一审未采信该事实。2、一审判决由中航荆门分公司返还谢某某40万元保证金，没有事实和法律依据。万元平收取谢某某40万元保证金后，又将此款交给了“天鹅雅苑棚户改造小区”的开发商金龙公司的代理人彭泉，故本案中负有返还义务的主体应为金龙公司。一审判决以合同相对性为由判决金龙公司不承担返还义务，属于定性错误。3、本案程序违法。谢某某提交的中航荆门分公司第二项目部签订《建设工程施工专业分包合同》约定：在履行该分包合同工程中发生争议，提交荆门市仲裁委员会仲裁裁决，故一审法院没有管辖权。谢某某答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中航荆门分公司的上诉请求，维持原判。金龙公司答辩称，金龙公司对本案不知情，金龙公司未收到40万元保证金。万元平、中航公司未发表答辩意见。谢某某向一审法院起诉请求：1、中航公司、中航荆门公司、万元平、金龙公司返还其保证金40万元，并按银行同期贷款利率的4倍支付资金占用损失；2、万元平、中航公司、中航荆门公司、金龙公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：金龙公司拟在荆门市开发“天鹅雅苑棚户改造小区”，将工程发包给中航荆门分公司。中航荆门分公司将部分工程分包给谢某某，并于2015年1月31日与谢某某签订《建设工程施工专业分包合同》，合同上加盖了中航荆门分公司第二项目部合同专用章，万元平在合同上签名。合同第38条补充条款约定：“乙方（谢某某）在签订本合同后，向甲方（中航荆门分公司）缴纳伍拾万元保证金后，方为生效。”合同签订后，谢某某于2015年1月31日、2015年2月4日、2015年2月7日分4笔依约将40万元保证金支付给了中航荆门分公司项目负责人万元平。2015年2月4日，中航荆门分公司第二项目部出具收据，记载收到谢某某合同信誉金50万元，并加盖了中航荆门分公司第二项目部的财务专用章。之后，中航荆门分公司将该款作为保证金支付给了金龙公司。事后，由于金龙公司的种种原因致使工程始终无法开工，导致合同履行已无可能。为此，谢某某要求中航荆门分公司、中航公司、万元平、金龙公司退还保证金。一审法院认为，谢某某与中航荆门分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定由谢某某支付50万元保证金后，合同方生效，因谢某某仅支付40万元，未达到合同生效条件，故该合同未生效。因该合同不能实际履行，中航荆门分公司基于该合同取得的财产，应予返还，故一审法院对谢某某要求中航荆门分公司返还40万元保证金的诉请予以支持。关于谢某某要求按照银行同期贷款利率的4倍支付资金占用损失的诉请。根据合同法的规定，合同不能履行时，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，谢某某仅支付40万元保证金是导致合同未生效的原因，谢某某在庭审中陈述打算进场后再支付剩余的10万元，由于该合同一直没有履行，才没有支付剩余的10万元，一审法院认为，《建设工程施工专业分包合同》约定“乙方（谢某某）在签订本合同后，向甲方（中航荆门分公司）缴纳伍拾万元保证金后，方为生效”，并未约定剩余10万元保证金应该在进场后支付，故上述合同未生效的原因在谢某某，中航荆门分公司并无过错，因此无需赔偿谢某某因此所受到的损失，一审法院对谢某某的该项诉请不予支持。关于中航公司的责任承担问题。因中航荆门分公司系中航公司的分公司，从《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定内容看，分公司系总公司在其住所外设立的、从事经营活动的、领取营业执照的、不具有独立的法人资格的、可以自己的名义从事与其法律地位相当的民事活动的分支机构。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”对其中的“其他组织”的范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条解释为：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”可见，法人的分支机构具备诉讼主体资格。由于分支机构具有相对独立的法律地位，可以自己名义从事与其法律地位相当的民事活动，其完全可以作为合同主体和民事诉讼主体参与相应的民事活动，即可承担相对应的责任。但作为分公司，其资格具有不完全性，不能与法人相比，以致其民事责任能力具有不完全性，故在分公司以其财产能力不足清偿的情况下，可由总公司进行补充，则本案中，中航公司应在中航荆门分公司以其财产能力不足清偿时承担补充清偿责任。关于万元平应否承担返还责任的问题，谢某某认为万元平系挂靠中航荆门分公司，但其未举证证明，从其提交的证据来看，万元平系中航荆门分公司的项目负责人，万元平收受40万元保证金系经过中航荆门分公司授权，且保证金收据由中航荆门分公司出具，表明万元平收受保证金的行为系履行职务行为，故对万元平收受保证金的行为应由中航荆门分公司承担返还责任，万元平不承担返还责任，一审法院对谢某某的该诉请不予支持。关于金龙公司应否承担返还责任的问题。因金龙公司收取保证金是基于与中航荆门分公司之间的合同关系，谢某某与金龙公司没有合同关系，根据合同的相对性原则，谢某某无权向金龙公司主张返还保证金，一审法院对谢某某的该诉请不予支持。综上所述，一审法院对谢某某要求中航公司、中航荆门分公司返还40万元保证金的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，判决：一、中航长城工程建设武汉工程局有限公司荆门分公司于判决生效之日起十日内返还谢某某保证金40万元，中航长城工程建设武汉工程局有限公司对中航长城工程建设武汉工程局有限公司荆门分公司的上述债务承担补充清偿责任；二、驳回谢某某的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由中航长城工程建设武汉工程局有限公司荆门分公司、中航长城工程建设武汉工程局有限公司负担。本院二审期间，中航荆门分公司为支持其上诉请求，提交以下13组证据。证据A1、中航公司营业执照、组织机构代码证复印件。拟证明中航公司的基本信息；证据A2、中航荆门分公司营业执照、组织机构代码证复印件，李明义任职通知。拟证明中航荆门分公司基本信息及李明义在公司的身份情况；证据A3、中航长城荆门分公司行政、合同、财务印模各一枚。拟证明万元平使用的系列“中航荆门分公司公章”（合同专用章、财务专用章）为伪章；证据A4、李明义2015年6月8日在公安机关的询问笔录一份。拟证明中航荆门分公司从未将公司印章交于万元平使用，也未授权其使用，万元平使用的系列印章为假章，中航荆门分公司从未向万元平收取分文挂靠费；证据A5、万元平使用假章分别与谢某某、金龙置业公司签订的合同各一份。拟证明万元平系列行为均为其个人行为；证据A6、公安机关于2015年9月18日对万元平询问笔录一份。拟证明万元平将收取的谢某某等人的保证金直接交给了金龙置业公司的彭泉，彭泉向谢某某出具了收据；证据A7、公安机关于2015年10月13日对金龙置业公司彭泉的询问笔录一份。拟证明证明彭泉已收到万元平的50万元保证金；证据A8、谢某某2015年7月15日的刑事控告书、公安机关于2015年7月28日对谢某某询问笔录一份及民事诉状、庭审笔录各一份。拟证明谢某某为承接金龙置业公司天鹅雅苑棚户区改造工程将40万元保证金交给了万元平本人，万元平亦为了承接该工程又将工程转手给了金龙置业公司的彭泉，万元平使用伪章等行为；证据A9、谢某某转帐给万元平40万元的银行凭条4张。拟证明谢某某将40万元打入万元平个人账户，万元平以个人名义接受该款，并以伪造的“财务专用章”在收据上盖章；证据A10、天鹅雅苑建设工程施工合同、施工承包合同、引资计划、用款计划、还款计划各一份。拟证明彭泉挂靠湖北金龙时代置业发展有限公司承接天鹅雅苑分路碑棚户区改造工程；证据A11、荆门市东宝区政府文件。拟证明天鹅雅苑分路碑棚户区改造工程项目存在，但没有实际施行，进一步证明彭泉挂靠金龙时代置业发包该工程的事实；证据A12、中航荆门分公司与万元平内部施工承包合同书一份。拟证明中航荆门分公司明确规定万元平不得私刻、伪造上诉人公章收取各种费用；证据B13、泉口派出所接出警工作登记表。拟证明中航荆门分公司已就万元平伪造公章的行为向公安机关报案。谢某某质证认为，对证据A1、证据A2没有异议。对证据A3的真实性有异议，系其单方提供，无法核实真实性，不能证明万元平使用的印章系假章；对证据A4的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明万元平使用的印章系假章；证据A5中补充协议等不属于新证据，但施工承包合同中金龙置业公司的印章真实性无异议；对证据A6的真实性无异议，对其证明目的有异议，因该笔录第4页第7行记录的内容恰好可以证明中航荆门分公司第二项目部的印章曾经对外使用过，因为荆门分公司第二项目部以该枚印章还与荆门是泰元置业有限公司签订了一份建筑安装工程承包合同，也就是说该印章在本案中合同签订前就已经有使用的痕迹，所以恰好能够反证该印章的合同效力和法律效力;对证据A7的真实性无异议，但笔录内容的真实性无法确定；对证据A8、证据A9的真实性无异议，对刑事控告书的证明目的有异议，控告书本身不能证实谢某某认为万元平个人收了款，即使谢某某在控告时有这种认识，这种认识也不一定正确，但是恰好可以证明万元平是中航荆门分公司的项目负责人，万元平的行为是职务行为，且证据A9不能达到中航荆门分公司的证明目的;对证据A10、A11的真实性无异议；对证据A12的真实性、合法性及关联性均有异议，即使该合同是真实的，也只是内部协议，只能说明中航荆门分公司管理不善，不能对抗善意第三人；对证据A13的真实性无异议，报案情况并不影响印章的效力。谢某某为反驳中航荆门分公司的上诉请求，提交了以下9组证据：证据B1、公安机关于2015年9月18日、2015年10月14日对万元平的讯问笔录各一份。拟证明：1、中航荆门分公司与万元平系挂靠关系；证据B2、中航荆门分公司与万元平签定的《内部施工承包合同书》一份及李明义于2015年6月8日出具的情况说明一份。拟证明万元平收取谢某某40万元，后万元平将50万元保证金交给了彭泉；证据B3、李明义于2015年10月13日在公安机关的第二次询问笔录。拟证明中航荆门分公司的负责人李明义许可同意万元平雕刻了“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司第二项目部”印章；证据B4、中航荆门分公司创办公司及股权分配协议一份。拟证明中航荆门分公司的鲁修平（万元平挂靠中航荆门分公司的介绍人）系中航荆门分公司的股东之一，能够进一步证明案件事实的真实性；证据B5、法人授权委托书一份。拟证明万元平对外是中航荆门分公司的代表人；证据B6、李明义于2015年9月29日、2015年10月8日的陈述各一份。拟证明万元平受中航荆门分公司（加盖有分公司公章）及中航公司委托万元平在荆门市范围内进行投标、议标，以及签署有关文件；证据B7、中航荆门分公司与金龙公司签订的《施工承包合同书》、《湖北省建设工程施工合同》。拟证明万元平与湖北金龙时代置业发展有限公司签订《天鹅雅苑建设工程施工合同》时，李明义持公司印章亲自参与并签订了该合同，虽通过肉眼分辨金龙公司印章编号尾数好像是1801，但仔细辨认不难看出该编号应该是1601，其与金龙公司的印章一致。证据B8、中航公司对万元平的授权委托书一份。拟证明万元平受中航荆门分公司（加盖有分公司公章）及中航公司委托万元平在荆门市范围内进行投标、议标，以及签署有关文件，中航荆门分公司及中航公司均认可万元平持有的第二项目部印章的法律效力（该委托书加盖有第二项目部的印章）；证据B9、万元平与他人签订的劳务承包合同等材料。拟证明万元平持有的项目部印章对外多次使用。中航荆门分公司质证认为，证据B1不真实；证据B2内部承包合同存在，情况说明属实；证据B3询问笔录是李明义签名，但内容是鲁修平写的；证据B4询问笔录是李明义签名，但李明义未同意万元平雕刻其分公司第二项目部的印章，李明义在外地，荆门的事务李明义交给了中航荆门分公司的鲁修平处理；证据B5委托书不属实，李明义未签字，是万元平自己签字盖章的；证据B6第一份陈述的签名不是李明义本人签名，第二份陈述是李明义本人签名，但陈述内容不是李明义的真实意思表示，陈述的内容是鲁修平打印的，然后鲁修平让李明义签名后交给了公安机关；证据B7《施工承包合同书》的印章不是李明义加盖，李明义也不知道这份合同，《湖北省建设工程施工合同》这份合同李明义完全不知情；证据B8对委托书的真实性、关联性和证明目的均表示异议，李明义是交给鲁修平一份空白的委托书，至于后来委托书交给谁李明义不知情，提供这份授权书的唐成坤，李明义不认识；证据B9中的劳动承包合同都是万元平使用伪章签订的，与中航荆门分公司无关。金龙公司对中航荆门分公司、谢某某提交的证据不予质证，不发表意见，仅认为彭泉不是金龙公司人员，金龙公司未与中航荆门分公司第二项目部万元平签订过施工承包合同。万元平、中航公司、金龙公司未提交证据。万元平未发表质证意见，中航公司未发表参诉意见。本院经审核认为，对双方无异议的证据A1、A2、B2，本院予以确认。对证据A3，因中航荆门分公司未提交原始印章，真实性无法核实，且不能达到中航荆门分公司证实万元平所用的“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司第二项目部”印章系假印章的目的，对该证据不予采信。证据A4、A5、A6、A7、A8、A9与证据B1、B3、B4、B5、B6、B7、B8、B9均来源于谢某某控告万元平的公安机关刑事卷宗，谢某某对证据A4、A5、A6、A7、A8、A9的真实性无异议，本院对证据A4、A5、A6、A7、A8、A9的真实性予以采信。谢某某对证据A10、A11的真实性无异议，证据B7与证据A10、A11与能够相互印证，证实天鹅雅苑棚户改造小区项目的真实性，本院对证据A10、A11、B7的真实性予以采信。证据A12与证据B2中的合同一致，本院对该证据的真实性予以采信。证据B1与证据B3、B4、B6能够相互印证，且中航荆门分公司对证据B3、B4、B6中李明义的第二份陈述的真实性形式无异议，本院对证据B1、B3、B4、B6的真实性予以采信。证据A13与本案缺乏关联，本院不予采信。证据B5虽由李明义提供，但该委托书上加盖的“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司”印章中少了一个“设”字，中航荆门分公司不予认可，本院不予采信。证据B8虽系复印件，但来源于谢某某控告万元平的公安机关刑事卷宗，李明义庭审中陈述加盖有中航公司印章及其法定代表人费同春私章的空白委托书是真实的，只是内容没有填充，李明义将这份空白的授权委托书交给了中航荆门分公司的鲁修平，其他内容是鲁修平和万元平填充的，该委托上还加盖有中航荆门分公司印章及少了一个“设”字的“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司第二项目部”印章及万元平签名，另外向公安机关提交该证据的唐成坤于2015年4月27日注明“此复印件由本人提供与原件一致”，由此可以证实证据B8的真实性，对该证据的真实性本院予以确认。证据B9虽与本案缺乏关联，本院不予采信。对中航荆门分公司所提交证据能否达到其证明目的，后文阐述。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，1、2015年1月31日，万元平与谢某某签订加盖有“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司第二项目部合同专用章”的《建设工程施工专业分包合同》中第二部分通用条款关于争议第28.1条约定：承包人分包人在履行合同时发生争议,可以和解或者要求有关部门调解.当事人不愿意和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在本合同专用条款内约定以下一种方式解决争议：（1）双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）依法向有管辖权的人民法院提起诉讼。第三部分专用条款关于争议第28约定：在履行该分包合同工程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时，按下列第二种方式解决争议：（1）提交荆门市仲裁委员会申请仲裁；（2）依法向有管辖权的人民法院提起诉讼。2、中航公司向万元平出具了授权委托书，委托万元平作为中航公司代理人，万元平以其名义办理投标、议标荆门市范围内工程所签的合同有关文件，其公司均予认可，有效期为2014年10月18日至2016年12月28日。该委托书上加盖有中航公司法定代表人费同春私章，中航公司、中航荆门分公司、中航荆门分公司第二项目部少一个“设”字的印章及万元平的签名。3、中航荆门分公司及其负责人李明义在上诉状及庭审中均认可与万元平系挂靠关系，中航荆门分公司同意万元平雕刻“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司第二项目部”印章承接工程。2014年12月23日，中航荆门分公司与万元平签订《内部施工承包合同书》，约定：由乙方（万元平）自行承接工程项目，负责该项目的一切经济、民事等法律责任，并由甲方（中航荆门分公司）给乙方提供项目部印章一枚，设立独立账户，资金由乙方自行使用。该合同有李明义及万元平的签名，且加盖有“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司第二项目部”印章。4、2015年1月26日，金龙公司与中航荆门分公司就天鹅雅苑棚户改造小区签订《天鹅雅苑建设施工合同》，甲方金龙公司加盖印章，彭泉为委托代理人签名；乙方中航荆门分公司加盖印章，万元平为委托代理人签名，李明义庭审陈述该合同上的中航荆门分公司印章系由其加盖。2015年1月31日，万元平以中航荆门分公司第二项目部的名义与谢某某就天鹅雅苑棚户改造小区签订了《建设工程施工专业分包合同》，双方约定签订合同后交付保证金后生效，该合同同时约定交付保证金的账号为万元平的个人账户，后谢某某向万元平个人账户转款40万元。万元平以中航荆门分公司第二项目部的名义收取谢某某的40万元保证金并加盖“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司第二项目部财务专用章”。
上诉人中航长城工程建设武汉工程局有限公司荆门分公司（以下简称“中航荆门分公司”）因与被上诉人谢某某、万元平、湖北金龙时代置业发展有限公司（以下简称“金龙公司”）、原审被告中航长城工程建设武汉工程局有限公司（以下简称“中航公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中航荆门分公司负责人李明义及其委托诉讼代理人高春丽，被上诉人谢某某的委托诉讼代理人向炜，金龙公司的法定代表人张于桃到庭参加诉讼，被上诉人万元平经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，原审被告中航公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案的焦点为：一、万元平是否系有权代理；二、万元平所使用的印章是否系伪造的印章；三、万元平的行为是否系个人行为；四、法院是否有管辖权。关于万元平是否系有权代理的问题。本案中，中航公司向万元平出具了授权委托书，委托万元平作为中航公司代理人，并认可万元平以其名义办理投标、议标荆门市范围内工程所签的合同有关文件。该委托书上加盖有中航公司法定代表人费同春私章，中航公司、中航荆门分公司的印章以及中航荆门分公司第二项目部少一个“设”字的印章和万元平的签名。虽该委托书系复印件，但该委托书来源于谢某某控告万元平的公安机关刑事卷宗，且复印件与原件一致，中航荆门分公司李明义庭审中亦陈述加盖中航公司及其法定代表人费同春私章的空白委托书是真实的，内容系由分公司的鲁修平与万元平填写。故可以认定该委托书是真实的，万元平有权作为中航荆门分公司、中航公司的委托代理人，能够以中航公司、中航荆门分公司的名义签订荆门市范围内的工程合同文件，万元平的行为对被代理人中航公司、中航荆门分公司发生效力。关于万元平所使用的印章是否系伪造的印章的问题。中航荆门分公司与万元平系挂靠关系，双方签订《内部施工承包合同书》约定：由中航荆门分公司给万元平提供项目部印章一枚，万元平设立独立账户，资金由万元平自行使用。结合李明义于2015年10月13日在公安机关的询问笔录及2015年9月29日向公安机关提交的陈述，可以证实万元平雕刻少一个“设”字的“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司第二项目部”印章承接工程是经中航荆门分公司同意，且万元平在上述《内部施工承包合同书》及中航公司、中航荆门分公司授权委托书中还使用了该印章。由此可见，万元平所使用的中航荆门分公司少了一个“设”字的“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司第二项目部”印章，是经中航荆门分公司允许且中航荆门分公司是明知的。现中航荆门分公司没有充分证据证实万元平使用的少一个“设”字的中航荆门分公司第二项目部印章系万元平所伪造。故万元平以少一个“设”字的“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司第二项目部”印章对外从事民事活动所产生的法律后果应由中航荆门分公司、中航公司承担。三、关于万元平的行为是否系个人行为的问题。金龙公司与中航荆门分公司及其委托代理人万元平就天鹅雅苑棚户改造小区签订《天鹅雅苑建设施工合同》后，万元平以中航荆门分公司第二项目部的名义与谢某某就天鹅雅苑棚户改造小区签订《建设工程施工专业分包合同》约定，签订合同后谢某某向万元平个人账户交付保证金。后谢某某向万元平个人账户转款40万元。万元平以中航荆门分公司第二项目部的名义收取谢某某40万元保证金并加盖少一个“设”字的“中航长城工程建武汉工程局有限公司荆门分公司第二项目部财务专用章”的行为，并未超出中航荆门分公司、中航公司授权委托书关于授权万元平签订工程文件的范围，该行为不属万元平个人行为，其产生的民事法律后果应由中航荆门分公司、中航公司承担。虽万元平在公安机关的询问笔录中证实其将收取的谢某某的40万元工程保证金交给了金龙公司，但谢某某与金龙公司并无合同关系，谢某某无权向金龙公司主张权利，一审法院根据合同相对性的原则未判决金龙公司承担返还保证金的义务，并无不当。故中航荆门分公司要求金龙公司承担返还谢某某保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于管辖权的问题。谢某某与万元平就天鹅雅苑棚户改造小区签订《建设工程施工专业分包合同》后，因该合同未实际履行，双方发生争议，谢某某要求返还保证金未果，遂诉至法院。因双方就争议未提交达成一致的仲裁协议，按照合同约定，解决争议应按专用条款中第28条规定的第二种方式处理，即依法向有管辖权的人民法院提起诉讼。故一审法院受理谢某某作为原告的一审案件并无不当。中航荆门分公司提出该合同专用条款中第28条约定解决争议的第二种方式中的“二”不能辨别是否系谢某某自行添加形成而要求按第一种方式提交仲裁委员会仲裁的上诉理由，因其未提交证据加以证实，本院不予支持。综上，中航荆门分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人中航长城工程建设武汉工程局有限公司荆门分公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　向华波
审判员　　罗艳红
审判员　　董菁菁

书记员：李思琪