中油管道防腐工程有限责任公司、鑫源泰钢管集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：中油管道防腐工程有限责任公司。住所地：河北省廊坊市开发区翠青北道32号。统一社会信用代码：911310017158154499。
法定代表人：李金祥，该公司总经理，。
委托诉讼代理人：王广有，河北王广有律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范文新，该公司经营计划部（市场部）副部长，。
被上诉人（原审被告）：鑫源泰钢管集团有限公司。住所地：沧州市开发区金光大街7号。组织机构代码：70097253-X。
法定代表人：董玉林，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙强、高盼盼，河北海岳律师事务所律师。

上诉人中油管道防腐工程有限责任公司因与被上诉人鑫源泰钢管集团有限公司合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初114民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中油管道防腐工程有限责任公司委托诉讼代理人王广有、范文新、被上诉人鑫源泰钢管集团有限公司委托诉讼代理人高盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中油管道防腐工程有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人给付上诉人亏损赔偿款9868728.09元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人为共同合作经营中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司签订《合作协议》、《合作补充协议》、《中油管道防腐工程有限责任公司蠡源泰分公司合作双方出资额认定确认书》等一系列合同，均明确双方按照出资比例承担亏损。但一审法院依据《合作补充协议》约定为进一步完善合作企业的治理结构，成立钢管防腐和管道防腐市场开发管理委员会，管理委员会是双方合作的最高决策机构，对经营计划、投资方案，财务预算、决算，利润分配方案和弥补亏损方案执行制定、决策。认为上诉人未提供管理委员会对亏损分担的决定，未支持原告诉请，认定事实错误，适用法律错误。
首先，双方签订的《合作协议》第二条第6款规定“外地防腐工程施工，原则上由合作双方共同参与，并按照双方已确定的分成比例承担亏损和分配利润。”并且，双方签订的《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司合作双方出资额认定确认书》中亦约定“……合作协议及合作补充协议明确双方要按照约定比例（防腐公司51%，钢管公司49%)履行出资义务，合作经营期间利润或亏损按比例分担。”《鑫源泰分公司出资及损益认定、分配实施方案》约定“七、1、分公司年度盈利，鉴于整体利润已并入防腐公司，鑫源泰钢管集团有限公司已租赁费方式给分公司开票结算，分走利润；2、分公司年度亏损，以租赁费形式对鑫源泰钢管集团有限公司JT票结算，分担亏损。”上述均为本案双方匀事人真实意思表示，合法有效，上诉人依据上述双方约定主张要求被上诉人支付亏损，人民法院应当予以支持。
其次，《合作补充协议》的签订是为了进一步完善公司经营治理结构而签订，更多的是为了公司对外经营管理，而非上诉人与被上诉人之间的权利义务承担。并且《合作补充协议》第二条第4款第3项约定的管理委员会职权为“定制分公司的利润分配方案和弥补亏损方案”，弥补亏损，是指根据税法的规定，企业的利润总额用以弥补以前年度的亏损的政策，是每个企业根据税法的规定，以利润弥补之前亏损，计算缴税金额的一项财务政策，可以认为这一项为分公司财务政策应由管理委员会制定。以及公司亏损的情况下采取何种措施能够使公司转亏为盈的方法、措施。而本案上诉人主张的是基于双方合作关系，并且在双方约定出资比例、利润分配、亏损承担的基础之上，主张被上诉人承担分公司49%的亏损。因其双方明确约定亏损承担比例，支付方式，系双方真实意思表示，法院应当予以支持，一审法院认定应由管理委员会制定亏损分担，与事实不符，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。
最后，即使按照一审法院认定按照《合作补充协议》，应由管理委员会制定亏损分担的决定。但是，该管理委员会并未实际成立、履行。那么，在此情况下，补充协议并未实际履行，但之前签订的《合作协议》真实有效，分公司亏损就应按照之前协议履行。并且，通过上诉人提交的《合作双方经营损益认定和损益分担确认书》等均可以佐证双方对合作项目亏损承担方式与《合作协议》、《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司合作双方出资额认定确认书》一致，即被上诉人对合作项目亏损承拘49%，并以租赁费形式对鑫源泰钢管集团有限公司开票结算，分担亏损。
据此，上诉人主张被上诉人给付亏损诉请符合法律规定，证据充分，法院应予支持。但一审法院无视双方达成合作约定以及中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司经营损益事实证据，仅依据《中油管道防腐工程行限责任公司鑫源泰分公司经营损益认定确认书》支持1444900.33元，认定事实错误。而是应按双方约定，被上诉人应承担分公司全部损失的49%。因此，请求依法查明事实，撤销一审判决并予以改判，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
鑫源泰钢管集团有限公司辩称，被上诉人不应当给付上诉人亏损赔偿款9868728.09元。1、上诉人要求被上诉人支付的损益款是单方计算得出，不具有真实性，不能真实反映分公司的损益情况。2、双方合作的最高决策机构钢管防腐和管道防腐市场开发管理委员会未对亏损分担作出决定，被上诉人不应支付亏损赔偿款。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
中油管道防腐工程有限责任公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付原告9868728.09元的损益款，并由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告合作成立了中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司，双方在合作期间签订了多份协议，现根据协议签订时间及内容将各个协议的主要内容罗列如下：
1、2011年5月21日，原告与被告签订了《合作协议》，合作协议内容如下：“甲方为中油管道防腐工程有限责任公司，乙方为鑫源泰钢管集团有限公司。二、1、利用双方现有的设备、设施等资源，进行防腐业务合作。即：甲方提供钢管防腐所需的防腐作业线，以及防腐生产所需的检测设备。乙方提供防腐生产所需的场地、厂房、吊装运输设备、以及供水、供电、供暖等配套设施，共同组成一个能进行钢制管道防腐的防腐厂，进行管道防腐市场的开发和钢管防腐生产；2、在合作期间，双方原有的设备及配套设施产权隶属关系不变；3、在分成比例确定的情况下（甲方分成比例为51%，乙方分成比例为49%），双方提供的防腐设备及配套设施的资产价值由双方认可确定，达不到合作分成比例的一方需用现金的方式补足，以其达到的分成比例的价值；三、双方合作期间暂定八年。自2011年6月1日起，至2019年5月31日止。如在合作期间，经营效益不好，双方都有权协商解除本协议…。四、1、双方合作的防腐厂需要在当地办理工商税务登记注册手续。防腐厂名称暂定为：中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司；2、防腐业务独立运作，财务单独核算，财务人员由合作双方共同委派（…）;五、1、前期运行费用，双方按比例分摊。甲方分摊比例为51%，乙方分摊比例为49%。2、防腐业务产生的利润，由合作双方按比例分成，其中甲方分成比例为51%，乙方分成比例为49%，每一会计年度清算一次。”
2、2011年12月22日，原、被告又达成了《合作补充协议》，补充协议约定：“甲方为中油管道防腐工程有限责任公司，乙方为鑫源泰钢管集团有限公司。双方就2011年5月21日签订的钢管防腐合作协议作如下修改和补充：一、关于原协议中“合作期限”条款的修改。将原协议中“合作期限”条款修改为：双方合作期限为十年。自2011年6月1日起，至2021年5月31日止。合作期间，合作双方中任何一方不得擅自解除本协议。二、甲、乙双方成立钢管防腐和管道防腐市场开发管理委员会，管理委员会是双方合作的最高决策机构，由合作双方派员组成。3、管理委员会对所议事项作出的决定应由三分之二以上的委员表决通过方为有效，并形成会议纪要，出席会议的委员在会议纪要上签名。4、管理委员会行使下列职权：（3）、制定分公司的利润分配方案和弥补亏损方案。”
3、合作期间，双方签订了《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司合作双方出资额认定确认书》，其中确定原告防腐公司出资总计28354284.29元，由四部分构成：（一）、设备部分17216137.7元；（二）、设备基础、设备安装部分3909736.62元；（三）、厂房部分4885138.65元；（四）场地道路及堆场部分2343271.32元。确定被告钢管公司出资额总计26220344.9元，由五部分构成：（一）、设备部分3616891.93元；（二）、厂房部分6611724.34元；（三）、场地部分6095283.24元；（四）车辆部分132375.0元；（五）、土地部分9764070.4元。该认定确认书包含附件《鑫源泰分公司出资及损益认定、分配实施方案》，方案内容如下：“七、1、分公司年度盈利，鉴于整体利润已并入防腐公司，鑫源泰钢管集团有限公司以租赁费方式给分公司开票结算，分走利润；2、分公司年度亏损，以租赁费形式对鑫源泰钢管集团有限公司开票结算，分担亏损。”
4、双方签订了《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司经营损益认定确认书》，主要内容如下：“一、经合作双方共同确认，鑫源泰分公司2013年及以前年度合作经营损益为亏损2948776.18元。二、依照合作双方经营亏损按比例共担相关约定，防腐公司应对鑫源泰分公司该期间的亏损承担1503875.85元，钢管公司应承担亏损1444900.33元。鑫源泰分公司管理模式上作为防腐公司的分支机构，亏损已经全额并入防腐公司各年度经营损益，为此钢管公司应承担1444900.33元亏损额，由防腐公司对钢管公司（以租赁费形式）在2014年9月30日前收取。”该确认书加盖有被告公司的公章及法定代表人董玉林的签字。
以上事实有《合作协议》、《合作补充协议》、《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司合作双方出资额认定确认书》及其附件《鑫源泰分公司出资及损益认定、分配实施方案》、《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司经营损益认定确认书》及开庭笔录等证据予以证实。
一审法院认为，原、被告之间签订的《合作协议》、《合作补充协议》、《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司合作双方出资额认定确认书》及其附件《鑫源泰分公司出资及损益认定、分配实施方案》、《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司经营损益认定确认书》为双方当事人真实意思表示，当事人应按约定履行自己的义务。原、被告双方共同出资成立了中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司，并对公司的经营管理、损益分担进行了约定。现原、被告双方对分公司亏损的分担产生争议，原告要求被告支付损益款9868728.09元，但被告认为原告要求的损益款均是其单方计算得出，不能真实反映分公司的损益情况。一审法院认为，原、被告双方已对亏损分担比例及方式已进行了约定，在《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司合作双方出资额认定确认书》中约定：“…合作协议及合作补充协议明确双方要按照约定比例（防腐公司51%，钢管公司49%）履行出资义务，合作经营期间利润或亏损按比例分担”及在《鑫源泰分公司出资及损益认定、分配实施方案》中约定：“七、1、分公司年度盈利，鉴于整体利润已并入防腐公司，鑫源泰钢管集团有限公司以租赁费方式给分公司开票结算，分走利润；2、分公司年度亏损，以租赁费形式对鑫源泰钢管集团有限公司开票结算，分担亏损。”故原告有权利按照约定请求被告按比例承担分公司的亏损。但根据《合作补充协议》的约定：“二、甲、乙双方成立钢管防腐和管道防腐市场开发管理委员会，管理委员会是双方合作的最高决策机构，由合作双方派员组成。3、管理委员会对所议事项作出的决定应由三分之二以上的委员表决通过方为有效，并形成会议纪要，出席会议的委员在会议纪要上签名。4、管理委员会行使下列职权：（3）、制定分公司的利润分配方案和弥补亏损方案。”，利润、亏损方案应由管理委员会决定。”本案中原告并未能提供相应的管理委员会对亏损分担的决定，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告应承担举证不能的责任。但另根据原告提供的被告认可的《中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司经营损益认定确认书》，该认定确认书中被告自认应承担1444900.33元亏损额，由原告对被告（以租赁费形式）收取。当事人有权利处分自己的实体权利，故被告应按约定履行其义务，被告应给付原告亏损赔偿款1444900.33元。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

被告鑫源泰钢管集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中油管道防腐工程有限责任公司亏损赔偿款1444900.33元。
本案受理费80881.1元，由被告承担11841.9元、由原告承担69039.2元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：自2011年开始，双方依据签订的《合作协议》，共同投资成立了中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司，该公司在管理模式上作为上诉人的分支机构，由上诉人负责经营管理。上诉人在本院审理期间，提交2013年至2015年利润表及相关财务报表，上述证据均加盖了中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司公章，用以证明双方合作期间全部经营亏损数额为20140261.4元。被上诉人质证称上述证据系上诉人单方制作的，没有经过被上诉人签章认可，对其真实性不予认可。因上诉人没有提交其他证据，对上述利润表及相关财务报表的真实性予以证实，故本院对该证据的真实性不予认定。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》、《合作补充协议》、《中油管道防腐工程有限责任公司蠡源泰分公司合作双方出资额认定确认书》等一系列合同，已经明确了双方按照出资比例承担亏损，《合作补充协议》虽然约定成立钢管防腐和管道防腐市场开发管理委员会，对经营计划、投资方案，财务预算、决算，利润分配方案和弥补亏损方案执行制定、决策，但该管理委员会并未实际成立和履行职责，则双方应按之前签订的相关协议，承担中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司亏损。
上诉人提交的2013年至2015年利润表及相关财务报表，虽然加盖了中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司公章，但中油管道防腐工程有限责任公司鑫源泰分公司由上诉人负责经营管理，上述利润表及相关财务报表应认定为系上诉人单方制作，被上诉人对其真实性不予认可，上诉人亦未提交其他证据对上述利润表和财务报表的真实性予以证实，本院对该证据的真实性不予认定，上诉人主张双方合作期间全部经营亏损数额为20140261.4元，没有事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决以上诉人未能提供相应的管理委员会对亏损分担的决定，而驳回其该部分诉讼请求，属于认定事实错误，但裁判结果正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70767元，由上诉人中油管道防腐工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　张友僧 审判员　　余志刚 审判员　　穆庆伟

书记员：孙伟