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中建(福建)建设有限公司、中国人民解放军湖北省随县人民武装部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

2021-06-09 尘埃 评论0

上诉人(原审原告):中建(福建)建设有限公司,住所地福建省福州市连江东岱宫路一号。
法定代表人:程平华,该公司经理。
委托诉讼代理人:李强,该公司项目部经理。
委托诉讼代理人:董自先,随州市忠信法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告):中国人民解放军湖北省随县人民武装部,住所地湖北省随县八一路特1号。
法定代表人:文献,该武装部部长。
委托诉讼代理人:吴涛,湖北美佳律师事务所律师。

上诉人中建(福建)建设有限公司(以下简称中建公司)因与上诉人中国人民解放军湖北省随县人民武装部(以下简称随县人武部)建设工程施工合同纠纷一案,不服湖北省随县人民法院(2017)鄂1321民初1425号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。中建公司的委托诉讼代理人李强、董自先,随县人武部的委托诉讼代理人吴涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建公司上诉请求:撤销一审判决第一项,随县人武部向中建公司支付4800626.11元,本案诉讼费由随县人武部承担。事实和理由:1、一审判决认定事实不清。(1)司法鉴定机构湖北大有工程咨询有限公司(以下简称大有公司)2018年3月16日对随县人武部综合办公楼及附属工程建设项目造价作出鉴定。庭审结束后中建公司在未收到任何一方通知再次鉴定的情况下,一审法院以大有公司又对其鉴定作出造价下浮表为由将鉴定工程价款及其他项目价款下浮8%。虽然中建公司在招投标预算时按随县人武部的要求将工程款下浮了8%,但双方未约定下浮8%适用其他范围,随县人武部随意扩大适用下浮标准的范围是错误的。一审法院将工程款下浮为6704565.44元是事实认定上的错误。(2)中建公司与随县人武部在双方签订合同中的通用条款第九项对工程竣工验收与结算约定为“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”。而一审法院在突破双方当事人合同约定情况下,以下浮后的工程款为基数按同期银行贷款利率,从2017年7月25日起算拖欠工程款利息是明显不合理的。中建公司认为拖欠工程款利息应从工程验收合格日即2015年5月2日开始起算,利息截止提出上诉之日的金额为598765.18元。(3)一审法院在未经过开庭质证,且事先也未询问中建公司的情况下得出的综合楼及附属工程主要材料差异价56989.80元从工程价款中予以扣减,中建公司认为扣减56989.80元的部分有误。大有公司对工程价款已据实计算,将合同总价款106200000元按照随州当地物价成本核算为10301860.93元,核算过程中已经把合同材料价下调了,一审法院又在下调价格基础上二次扣减材料差异价明显不合理。2、一审判决适用法律错误。根据相关法律规定对拖欠工程款利息的计算办法应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款、第二款规定,中建公司承建的工程双方已于2015年5月2日验收合格并随后交付被上诉人使用,利息应从2015年5月2日起算。
随县人武部上诉请求:请求撤销一审判决,依法改判随县人武部向中建公司支付工程款1733806.25元,本案一、二审诉讼费、鉴定费均由中建公司承担。事实和理由:1、一审判决认定事实错误。(1)一审判决保护非法行为是错误的。根据随县人武部的单位性质,随县人武部是使用国有资金投资本案建设工程的,本案建设工程属于必须招标的建设工程项目。本案中的签证单属于招标合同以外的工程,没有进行公开招投标,明显违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定。同时,随县人武部与中建公司签订的施工合同中第31.2条约定:“承包人在双方确认变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更”。本案中,随县人武部综合楼签证单主体部分“签证单2、签证单3、签证单5、签证单6、签证单7、签证单10”均属于施工合同第31.2条规定确认工程事项,而一审判决认定所有签证单的工程量明显不符合双方签订的施工合同中第31.2条的约定,同时也违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条的规定。双方签订的补充协议和《随县人武部综合楼工程地基开挖工程变更施工协议》、《随县人武部新营区大门外墙装修变更施工协议》、《随县人武部综合楼屋面隔热层变更施工协议》、《随县人武部综合楼一楼地面变更施工协议》均为无效协议,所签订的无效协议产生的后果和法律责任应由中建公司和随县人武部各自承担相应的责任。同时签证单无效导致的后果和法律责任也应由中建公司和随县人武部共同承担,而不应由随县人武部一方承担。一审判决随县人武部承担合同无效的全部责任明显违反了法律的规定。既显失公平,又规避了中建公司的投标风险,损害了国家利益。(2)一审判决认定的签证单的工程量是错误的。部分签证单应当属于施工单位自行考虑的施工措施,属于总价包干项目,不应当另外计取相应费用。例如,随县人武部综合楼签证单主体部分“签证单1基础内雨水排除,签证单7基础土方开挖、转运,签证单8回填土深度大、灌水密实,签证单22修改进场道”,以上签证单均属于被上诉人在施工过程中自行考虑的措施或违反施工技术规范应自行承担经费的。另外,本案签证单中有部分属于室外签证单,该类签证单均为二期一标的工程,该部分工程鉴定机构已经纳入本案一期工程中计算了,鉴定机构在鉴定签证单工程量时又将该部分工程计算进去,明显属于重复计算,初步估算该重复计算涉及的金额近30万元。因此,一审判决认定全部签证单的工程量明显存在事实认定错误。(3)一审判决认定随县人武部在鉴定机构大有公司鉴定签证单时配合不够是错误的。根据《建设工程司法鉴定程序规范》的规定:鉴定机构大有公司没有充分了解当事人争议的焦点,没有对签证单的合理性进行甄别,更没有对合法性进行审查,将所有的法定无效的签证单进行计算,然后交给一审法院,让一审法院来认定是否采用,并且在没有充分解决随县人武部与中建公司的争议之前就出具鉴定报告,明显违反了相关法律法规的规定。本案中,随县人武部一直配合一审法院和鉴定机构的工作,不存在配合不够的问题,一审法院在认定签证单的工程量时适用法律错误,最终导致判决错误。2、一审判决认定的土石方和绿化工程价款是错误的。《随县人武部土石方工程施工协议》《随县人武部绿化、市政土石方工程施工协议》无论是中标前还是中标后签订的,都属于中标工程中的项目,均已包含在中标工程价款4100500元中,不存在单独计价。同时,中建公司也没有提供施工的相关证据,仅提供协议也无法证实其进行施工和完成施工。一审判决另外认定该10000元以及178000元价款,明显是错误的。3、一审判决随县人武部承担利息、诉讼费、鉴定费是错误的。在本案中随县人武部已向中建公司支付工程款610万元,因双方对剩余的部分工程款有争议,且一直未对该部分工程款进行结算,一审判决随县人武部向中建公司支付利息是错误的。中建公司在本案擅自违法违规施工,也应当承担法律责任。在随县人武部已有甲级鉴定资质机构出具的审计报告的情况下,中建公司仍然申请鉴定,且鉴定机构在鉴定过程中也存在违法违规的情况,一审判决随县人武部承担全部鉴定费明显是错误的。本案是在随县人武部与中建公司未结算且有争议的情况下,中建公司一意孤行向一审法院提起诉讼,造成了高额的诉讼费,所以诉讼费应由中建公司承担。
针对中建公司的上诉,随县人武部辩称,中建公司的上诉没有事实和法律依据,请求依法驳回其上诉请求。
针对随县人武部的上诉,中建公司辩称,随县人武部的上诉缺乏事实和法律依据,应当依法予以驳回其上诉请求。
中建公司向一审法院起诉请求:1、依法判令随县人武部支付中建公司工程款4878000元;2、本案的诉讼费用和其他费用均由随县人武部承担。事实和理由:2013年4月28日,中建公司通过招投标,中标随县人武部综合楼承建工程,工程标的为4100500元。2013年5月20日,双方签订了一份《随县人武部综合楼及附属工程建设施工合同》;2013年7月7日,双方又签订一份《随县人武部机关综合楼施工补充协议》。根据该合同,新增施工款项为3920200元。2014年7月10日,双方签订了一份《随县人武部机关营区第二期工程一标段工程建设施工合同》,工程标的为2599300元。三项合同合计工程款为10620000元。工程完工后,随县人武部已支付工程款5742000元,即随县人武部尚欠4878000元未支付。为维护中建公司的合法权益,特诉至人民法院,请求依法支持中建公司的诉讼请求。庭审中,中建公司增加和变更诉讼请求为:①要求随县人武部按重新评估鉴定意见支付工程款7522560.93元;②要求随县人武部支付重新鉴定费用90000元;③要求随县人武部支付主体工程前的土石工程款180000元;④要求随县人武部支付二期工程款2599300元;⑤要求随县人武部承担工程欠款利息417014元。除随县人武部已支付的工程款6800000元,其中退还保证金700000元,实际已支付工程款6100000元,要求随县人武部还支付4708874.93元。
一审法院认定事实:2013年3月,中国人民解放军随州军分区发出《随县人武部机关综合楼及附属工程招标书》,以公开招标的方式对随县人武部的机关综合楼及附属工程进行招标。该文件第三项在确定工程造价的依据和应注意的问题中的第三点规定:“本工程按双方最后商定的总造价一次性包死。包干范围以外因设计变更引起的工程项目及工程量增减部分按实结算(费用下浮标准同预算)”。2013年4月17日,中建公司以4100500元的价格竞标。
2013年5月20日,中建公司作为承包人、随县人武部作为发包人签订《随县人武部综合楼及附属工程建设施工合同》,工程名称:随县人武部综合楼及附属工程,工程地点:随县人武部机关营区,工程内容:土建、水电、装饰及附属工程,承包范围为发包方出具的施工图纸、招标文件、图纸答疑及工程变更单之内容。工期为2013年5月7日起至2013年11月23日止,合同价款为4100500元。合同通用条款第六项中对合同价款与支付约定为“招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定”。合同通用条款第八项中对工程设计变更约定为“施工中发包人需对原工程设计进行变更,应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知……承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求,进行下列需要的变更:(1)更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸;(2)增减合同中约定的工程量;(3)改变有关工程的施工时间和顺序……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失,由发包人承担”,在确认变更价款中约定“工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款,与工程款同期支付”。合同通用条款第九项中对竣工验收与结算约定为“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任”。在专用条款第五项合同价款与支付中约定:“…工程竣工决算审计完成后1年内,付至工程总价的95%,剩余5%作为工程质量保修金,若无施工质量问题,满两年后的一个月内付清。”
2013年7月7日,中建公司作为承包方、随县人武部作为发包方签订了一份《随县人武部机关综合楼施工补充协议》,该协议载明,“根据省军区质检站在工程质量监督中提出的因工程设计图纸存在不经济、正面防水易漏水等问题,经军分区营建办、建设单位、施工单位、监理单位联合对图纸进行会审后,决定对原设计图纸进行变更,并通知乙方按新图纸施工”。同时中建公司、随县人武部约定如下:1、随县人武部综合楼工程于2013年5月7日开工,甲方提出因图纸变更停工,乙方已按原图纸施工至基础承台完成钢筋预埋工程。自2013年7月7日起所有的施工(包括门岗围墙)按照新图纸施工。2、具体工程结算:基础开挖部分及承台部分按原图纸计算,其余变更部分按新图纸做变更据实结算。3、结算依据:①工程量以甲方提供的设计图纸及工程签证单为依据据实计算工程量;②采用定额按湖北省2008年定额配套费用定额及相关文件规定不上浮下浮据实计算;③材料价格依施工时期随州市市场价格信息据实计算。
2013年7月22日,随县人武部向中建公司发出《工作联系回函》,即针对中建公司于2013年7月21日发出的《工作联系函》,回复施工单位已按原图施工完成独立基础工程据实决算,2013年6月21日后采用新变更图纸作业部分按随州市建筑设计院出具的变更图决算。工程最终决算按照招标文件相关条款之规定据实计算,最终以省军区审计结果为准。
2013年8月27日,中建公司作为承包方、随县人武部作为发包方签订了一份《随县人武部综合楼工程地基开挖工程变更施工协议》,工程内容为基础采取放台阶方式开挖,并在基础以下4米处做整体圈梁1道,具体做法以设计院出具的“2013.06”变更图纸为准。工期为2013年8月27日起至2013年9月27日止。协议变更增加合同价款为179000元,最终以实际工程量和审计为准。
2013年9月11日,中建公司作为承包方、随县人武部作为发包方签订了一份《随县人武部综合楼一楼地面变更施工协议》,协议约定工程内容为一楼地面-0.030M增加现浇板,板厚为140厚,搁置于梁上,钢筋配置φ10@150双层双向。工期为2013年9月11日起至2013年9月21日止。协议变更增加合同价款为100000元,最终以实际工程量和审计为准。
2013年12月20日,中建公司作为承包方、随县人武部作为发包方签订了一份《随县人武部新营区大门外墙装修变更施工协议》,协议约定工程内容为大门外墙装修(由贴砖变更为石材干挂)。工期为2014年12月20日起至2014年12月31日止。协议变更增加合同价款为180000元,最终以实际工程量和审计为准。
中建公司作为承包人、随县人武部作为发包人签订了一份《随县人武部综合楼屋面隔热层变更施工协议》,协议约定工程内容为楼顶增加聚酯防水层,加做5厘米的找平层(找平层内加钢筋网片),工期为7天。协议变更增加合同价款为100000元,最终以实际工程量和审计为准。
2014年7月8日,中国人民解放军随州军分区后勤部向中建公司发出《中标通知书》,中建公司通过公开招投标,中标随县人武部机关营区第二期工程一标段工程。2014年7月10日,中建公司作为承包方、随县人武部作为发包方签订了一份《随县人武部机关营区第二期工程一标段工程建设施工合同》,合同约定工程名称为随县人武部机关营区第二期工程一标段,工程地点为随县人武部机关营区,工程规模为室内外装饰、市政工程。工程承包范围为发包方出具的施工图纸、招标文件、图纸答疑及工程变更单之内容。工期为2014年7月10日起至2014年9月15日止。合同价款为2599300元。庭审中,中建公司、随县人武部双方对此协议和工程中标价款2599300元均无异议。
2013年9月2日,施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位各自在《地基基础质量验收报告》上加盖公章,实体质量经检查地基与基础各分项实测实量符合设计要求和施工标准规定。2013年11月22日,施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位各自在《主体结构质量验收报告》上加盖公章,实体质量经检查主体梁、板、柱等混凝土现浇结构成型尺寸较好,无蜂窝麻面、无夹渣层,实测实量达98%以上。2015年2月2日,由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位召开竣工验收会议,并形成书面的《竣工验收会议纪要》,同时在《竣工验收意见》上加盖了上述单位公章。
随县人武部于2013年6月14日向中建公司支付前期土石方工程款150000元;于2013年8月26日向中建公司支付综合楼第一期工程的工程款900000元及300000元保证金;于2013年11月29日向中建公司支付综合楼第二期工程的工程款900000元及200000元保证金;于2014年1月26日向中建公司支付新营区市政工程的工程款100000元;于2014年7月24日向中建公司支付综合楼及附属工程的工程款800000元;于2014年9月26日向中建公司支付机关营区第二期工程一标段的工程款700000元及150000元保证金;于2015年2月1日向中建公司支付工程款30000元;于2015年2月6日向中建公司支付综合楼工程的工程款1200000元及50000元保证金;于2015年6月16日向中建公司支付综合楼工程的工程款650000元;于2016年1月27日向中建公司支付工程款670000元。综上,随县人武部共向中建公司支付工程款6100000元及退还保证金700000元。庭审中,双方对已支付的6100000元工程款和退还的保证金无异议。
随县人武部委托湖北华科工程咨询有限公司(以下简称华科公司)对其机关综合楼及附属工程项目结算资料、机关营区第二期工程一标段工程项目结算资料进行审核。机关综合楼及附属工程项目咨询结论为:本工程于2013年5月7日开工,因建设单位要求,本工程于2013年6月出具了综合楼的变更图。本工程经招投标后签订的施工合同为总价包干,合同价为4100500元,施工单位送审金额为7530700元。按照合同总价包干,变更增减部分据实结算,同比例下浮等原则,该公司审定金额为4365600元。具体情况:合同价总价包干为4100500元,审增金额为550800元,审减金额为285700元。机关营区第二期工程一标段工程项目咨询结论为:本工程施工合同价2599300元,施工单位送审金额为3092000元。按照合同总价包干,变更增减部分据实结算,同比例下浮等原则,该公司审定金额为2599300元。庭审中,中建公司对华科公司作出的随县人武部机关营区第二期工程一标段工程项目结算审核结论无异议。对机关综合楼及附属工程项目结算审核结论有异议,并向法院提出申请要求重新鉴定。
2017年12月20日,大有公司受法院委托对随县人武部综合楼及附属工程建设项目工程造价作出鉴定。2018年3月8日,大有公司就中建公司、随县人武部对结算鉴定征求意见书中的异议进行了答复。该次答疑对鉴定依据双方签订的《随县人武部综合楼及附属工程建设施工合同》、《随县人武部机关综合楼施工补充协议》中约定的计价标准、计价原则来结算进行了确认,对所有的有争议的及无争议的工程量均进行了确认。2018年3月16日,大有公司作出鉴定意见为:工程鉴定价为7522560.93元,其中综合楼及附属工程部分鉴定造价为5616145.46元;签证单工程部分鉴定造价为1597890.42元;争议项工程部分鉴定造价为308525.05元(其中绿化土石方工程178000元)。2018年3月21日,大有公司又对此鉴定作出造价下浮表,下浮8%后金额:综合楼及附属工程5166853.82元,签证单工程1470059.19元,争议项工程298083.05元,综合楼及附属工程主要材料差异价56989.80元。中建公司为此付鉴定费90000元。
一审法院另查明,2013年4月26日,中建公司作为承包方、随县人武部作为发包方签订了一份《随县人武部土石方工程施工协议》,约定工程内容为土石方平整(《随县人民武装部办公楼和综合楼平面规划》标高为准剩余土石方)。工期自2013年4月26日起至2013年5月10日止。工程协议价款为180000元。2014年1月5日,中建公司作为承包方、随县人武部作为发包方签订了一份《随县人武部绿化、市政土石方工程施工协议》,协议约定工程内容为土石方平整(综合楼绿化场地及地面硬化需开挖土方量示意图)。工期自2014年1月5日起至2014年1月15日止。工程协议价款为178000元。
一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”中建公司中标承建随县人武部综合楼及附属工程,在施工中,因设计图纸变化,随县人武部要求中建公司按新设计的图纸施工,并签订了补充变更协议,导致中建公司承建的工程量增加,工程价款也相应增加。对此,中建公司要求随县人武部承担按其实际施工增加的工程“据实计算”的工程价款。对此,评析如下:
关于对本案相关合同效力的认定。
1.随县人武部作为发包方,将案涉工程发包给中建公司承建,并按随县人武部的要求承建除主体工程外的附属增补工程,中建公司对随县人武部发包的综合楼及附属工程以4100500元价款中标,双方签订《随县人武部综合楼及附属工程建设施工合同》,该合同符合法律的规定,为有效合同。后双方又签订《随县人武部机关综合楼施工补充协议》,按照补充协议,双方又分别签订了《随县人武部综合楼工程地基开挖工程变更施工协议》、《随县人武部新营区大门外墙装修变更施工协议》、《随县人武部综合楼屋面隔热层变更施工协议》、《随县人武部综合楼一楼地面变更施工协议》,随县人武部在中建公司按中标图纸施工中要求中建公司停止施工,并要求中建公司按新图纸施工,因新图纸发生变更,工程量增加,随县人武部在新图纸变更、工程量增加、工程价款增加后未对增加的工程另行招投标,只是用“补充协议”的方式并按“据实计算”处理新增加的工程量和新增加的工程价款,规避了招投标法和相关法律的规定,中建公司与随县人武部签订的“补充协议”和《随县人武部综合楼工程地基开挖工程变更施工协议》、《随县人武部新营区大门外墙装修变更施工协议》、《随县人武部综合楼屋面隔热层变更施工协议》、《随县人武部综合楼一楼地面变更施工协议》均无效。随县人武部作为本案工程的发包方,要求中建公司停止中标工程施工后按随县人武部提供的变更新图纸施工,所签订的无效协议产生的后果和法律责任应由中建公司、随县人武部各自承担相应的责任。
2.中建公司、随县人武部签订的《随县人武部机关营区第二期工程一标段工程建设施工合同》,是双方按招投标规定签订的,符合法律规定,为有效协议,双方对协议和中标价2599300元无争议,法院应予确认和支持。
3.中建公司、随县人武部签订的《随县人武部土石方工程施工协议》是在中建公司中标随县人武部的综合楼及附属工程前签订的,该协议也应为有效,协议价款180000元,法院应予支持。《随县人武部绿化、市政土石方工程施工协议》是在中建公司完成综合楼及附属工程后为随县人武部的土地绿化、土石平整又签订的新的施工协议,与中建公司中标的综合楼及附属工程、二期工程无关,是一个独立的工程施工协议,该协议也应有效,协议价款178000元,法院应予支持。
关于对本案工程鉴定的认定。
1.关于华科公司的结算审核报告。中建公司承建的工程完工验收后,由华科公司对该工程进行了审计。审计报告对中建公司、随县人武部双方均确认且已实际发生工程量的大部分签证单没有认定为应结算工程款,没有充分考虑民事活动应当遵循的诚信、公平原则,故对该审计结论,法院不予采纳。
2.关于大有公司的司法鉴定意见。大有公司是中建公司、随县人武部双方经抽签后,按鉴定程序共同选定的具有合法资质的鉴定机构。随县人武部对重新鉴定的结论提出了异议,认为本工程的决算应当在合同包干价的基础上进行变更增减,鉴定机构据实计算规避了招投标的风险,双方签订的《随县人武部机关综合楼施工补充协议》违反了招标文件和施工合同的实质性内容为无效协议,鉴定机构不能以此补充协议作为鉴定依据。法院组织大有公司分别对中建公司、随县人武部就鉴定征求意见稿中有异议的地方进行了答疑,大有公司在重新鉴定中,依据“补充协议”中的“据实计算”而重新对中建公司承建的综合楼和附属工程鉴定价为5616145.46元,该项鉴定结论法院予以采纳。
3.关于签证单的工程量。随县人武部对鉴定机构确认签证单中的工程量亦有异议,认为《随县人武部综合楼及附属工程建设施工合同》中明确约定承包人在双方确认变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更,及部分签证单应属于施工单位自行考虑的施工措施,不应计取相应费用。本案争议的签证单的工程量,包含有中建公司、随县人武部双方在4份变更协议中按新图纸施工增加的工程量,双方在签订“补充协议”和“变更施工协议”时,已对可能增加的工程量发生变化,造成工程价款增加作出估算,双方为此约定了增加的合同价款。通过对双方争议的签证单的审查,在因图纸发生变化,随县人武部要求中建公司按新图纸施工,并签订了“补充协议”,在“补充协议”的基础上,因图纸变化而导致工程量增加,双方又签订了4份变更协议。在4份变更协议中,双方对增加的工程量,先协议约定了增加合同价款,又约定在工程验收合格后对增加的工程量“据实计算”,而在实际施工中,对变更、增加的工程量都是用“工作联系回函”、“图纸会审记录”、“变更通知单”等形式,由签证单来确定增加工程和工程量。工程经验收后,签证单为“据实计算”增加的工程价款提供依据。大有公司在重新鉴定中,对双方是否有争议的签证单工程,以及是否有重复计算工程量的事项,要求随县人武部按鉴定的要求配合和核实,但随县人武部对相关工作配合不够,大有公司便依据双方在合同中“据实计算”的约定,对签证单的工程量,依据签证单上施工方、监理方、发包方、地勘人员“四方”签字认可为依据,对签证单的工程量鉴定为1597890元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定,本案中的签证单,是中建公司按随县人武部的要求,在施工过程中,因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生了变化而实际增加的工程量,对此项结论,法院应予采纳。
4.大有公司对中建公司承建的综合楼外墙真石漆工程、三类土工程的鉴定价98772.06元、31752.99元,是中建公司按随县人武部的要求增加的额外工程,双方没有对此增加的工程约定价款,对中建公司额外增加的工程价款的鉴定,法院予以采纳。
5.关于工程鉴定价款应否下浮8%的问题。中建公司在招投标中预算工程价款时按其预算的工程价款下浮了8%,在中标合同中双方对工程价款约定了按“同比例下浮”。在重新鉴定中,随县人武部也提出要求下浮8%,故法院在大有公司的鉴定价款中,应当采纳下浮8%的意见。大有公司重新鉴定的中建公司承建的综合楼及附属工程、签证单工程、综合楼外墙真石漆工程、三类土增加费用工程的鉴定工程价款应当下浮8%,下浮8%后的金额为:综合楼及附属工程5166853.82元,签证单工程1470059.19元,综合楼外墙真石漆工程、三类土工程90870.30元、29212.75元。综合楼及附属工程主要材料差异价56989.80元,下浮8%后金额为52430.62元(56989.80元-4559.18元)。
上述大有公司对中建公司承建的随县人武部工程,虽然因图纸变更,双方重新签订的“补充协议”和4份“变更施工协议”均无效,但中建公司承建的工程双方已于2015年5月2日验收合格并随后交付随县人武部使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,法院认为应当采纳大有公司的鉴定意见,并按下浮8%后的金额支持中建公司请求的工程价款。本案案涉工程已交付随县人武部使用达两年以上,随县人武部应按约定全额支付中建公司请求的下余工程款。
6.中建公司因重新鉴定支付鉴定费90000元。该鉴定是为解决双方争议的随县人武部综合楼及附属工程的工程造价问题,是为查明案件所必需支付的费用,对本案的审理和查明事实提供了依据和参考,该项费用应由随县人武部负担。
关于中建公司请求的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定,中建公司、随县人武部双方在合同中约定有“按同期银行贷款利率”计息,对中建公司要求随县人武部承担欠付工程价款利息并按同期银行贷款计算的请求,法院予以支持。但本案是因随县人武部提供的图纸发生变更,导致工程量增加,引起工程价款产生争议,对没有争议的工程价款随县人武部已支付,产生争议的工程价款待确定,且中建公司对此纠纷也有过错,应承担相应的责任,故中建公司请求的利息可从中建公司向法院提起诉讼时的2017年7月25日按同期银行贷款利率计算。
综上所述,中建公司的工程价款为:1、综合楼及附属工程、签证单工程、综合楼外墙真石漆、三类土增加工程下浮8%后的工程价款6704565.44元(5616145.46元+1597890.42元+98772.06元+31752.99元-56989.8元)×(1-0.08);2、土石方工程180000元;3、绿化、市政土石方工程178000元;4、机关营区第二期工程2599300元。上述工程价款计9661865.44元,扣减已支付的6100000元工程款,随县人武部还应付工程款3561865.44元。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、四十五条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,经一审法院审判委员会讨论决定,判决:一、中国人民解放军湖北省随县人民武装部于判决生效之日起十五日内支付中建(福建)建设有限公司工程款3561865.44元,并承担利息(以下欠款3561865.44元为基数,按同期银行贷款利率,从2017年7月25日起计算至付清下欠的工程款之日止);二、驳回中建(福建)建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40414元,鉴定费90000元,由中建(福建)建设有限公司负担案件受理费5114元,中国人民解放军湖北省随县人民武装部负担35300元案件受理费和90000元鉴定费。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。随县人武部向本院提交了随县人武部于2018年5月30日向中建公司转账600000元的转账凭证。中建公司对此证据无异议,本院予以采信。
本院经审理查明,随县人武部于2018年5月30日向中建公司转账支付本案工程款600000元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为,本案的争议焦点为:1、本案诉争工程的工程价款是否应当下浮8%;2、本案诉争工程的欠付工程款利息应从何时开始计算;3、综合楼及附属工程主要材料差异价56989.80元是否应予扣减;4、签证单的效力如何以及签证单的工程量应如何确定;5、随县人武部是否应当支付土石方工程款180000元和绿化工程款178000元。
关于争议焦点一,根据《中华人民共和国招标投标法》第十九条第一款规定:“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”随县人武部与中建公司于2013年7月7日签订《随县人武部机关综合楼施工补充协议》,约定“自2013年7月7日起所有的施工按照新图纸施工”以及“采用定额按湖北省2008年定额配套费用定额及相关文件规定不上浮下浮据实结算;材料价格依施工时期随州市市场价格信息据实计算”。即该补充协议约定的工程量、工程价款、工程的技术要求等均发生了重大变化,属于招标条件的实质性变更。随县人武部与中建公司在该项目工程没有进行重新招标的情况下签订《随县人武部机关综合楼施工补充协议》,违背了招投标公开、公平、公正的原则,规避了招投标法和相关法律法规的强制性规定,故《随县人武部机关综合楼施工补充协议》以及双方在其后签订的《随县人武部综合楼工程地基开挖工程变更施工协议》、《随县人武部新营区大门外墙装修变更施工协议》、《随县人武部综合楼屋面隔热层变更施工协议》、《随县人武部综合楼一楼地面变更施工协议》均属无效合同。《随县人武部机关综合楼施工补充协议》中约定“采用定额按湖北省2008年定额配套费用定额及相关文件规定不上浮下浮据实结算”的合同条款亦无效。因双方在中标合同《随县人武部综合楼及附属工程建设施工合同》约定的合同价款系按8%的比例下浮后得出的价款,故鉴定机构大有公司鉴定的工程价款应当依据该合同约定下浮8%。随县人武部上诉称一审法院将工程款下浮为6704565.44元错误的上诉请求不能成立,本院不予支持。
关于争议焦点二,本案中,双方签订的《随县人武部综合楼及附属工程建设施工合同》,约定合同包干价为4100500元。后因军分区营建办、建设单位、施工单位、监理单位联合对图纸进行会审后,决定对原设计图纸进行变更。双方又签订了《随县人武部机关综合楼施工补充协议》、《随县人武部综合楼工程地基开挖工程变更施工协议》、《随县人武部新营区大门外墙装修变更施工协议》、《随县人武部综合楼屋面隔热层变更施工协议》、《随县人武部综合楼一楼地面变更施工协议》等多份合同,对合同价款结算、工程量等进行了重新约定。中建公司按照新图纸施工,工程量发生很大变化。后双方对于按照双方签订的哪份合同作为结算依据、工程价款如何支付、工程量如何确定存在较大争议,对工程款未予结算,也未就工程价款结算数额达成一致。随县人武部亦委托了华科公司对中建公司承建的随县人武部综合楼及附属工程进行了结算审核。从本案查明事实可见,双方对于工程款欠付导致的利息损失均无明显过错。综合本案案件事实、合同的效力、工程价款的结算情况、双方在合同履行过程中的过错程度等多种因素考虑,一审法院判决随县人武部从起诉之日起向中建公司支付欠付工程款的利息并无不当,本院对此予以维持。
关于争议焦点三,大有公司于2018年3月16日作出鉴定意见书,鉴定意见为:中建公司承建的随县人武部综合楼及附属工程的工程鉴定价为7522560.93元。后中建公司、随县人武部均对结算鉴定征求意见书的部分内容提出异议,随县人武部认为鉴定机构出具的鉴定意见书中的部分材料的鉴定价格与投标价格存在较大价差。后大有公司向一审法院出具了《随县人民武装部综合楼及附属工程主要材料差异价汇总表》,对地面砖800*800、墙砖、钢材等主要材料的鉴定单价与投标单价之间的差价进行了核实。大有公司出具的《随县人民武装部综合楼及附属工程主要材料差异价汇总表》系对之前鉴定意见书的补充意见,一审法院依据该汇总表对随县人武部应当支付的总工程价款予以扣减,有事实和法律依据。中建公司上诉称一审法院在下调价格基础上二次扣减材料差异价明显不合理的上诉请求不能成立,本院不予支持。
关于争议焦点四,本案中,虽然双方签订的《随县人武部综合楼及附属工程建设施工合同》,约定合同价款为4100500元,但因随县人武部对原图纸进行了变更,中建公司按照新设计图纸进行施工,导致工程量发生变化,工程价款也相应增加。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”随县人武部与中建公司于2013年5月20日在签订的《随县人武部综合楼及附属工程建设施工合同》第三部分专用条款第10条约定,“对于发包方签字认可的设计变更和其它签证,工程竣工时据实结算。”随县人武部上诉称本案中的工程量变更的签证单未经招投标而无效的上诉理由于法无据,本院不予采信。关于签证单的工程量。中建公司、随县人武部对大有公司鉴定的案涉工程的工程量签证单、变更通知单、施工通知单等工程量变更的书面材料的真实性无异议,上述工程量变更的书面材料均有随县人武部加盖公章或工程项目负责人签字认可,随县人武部认为部分签证单属于施工单位自行考虑的施工措施或违反施工技术规范应由施工单位自行承担经费,但未能提供相应的证据予以反驳,其应承担举证不能的法律后果。随县人武部上诉称签证单有部分属于室外签证单,为二期一标的工程,鉴定机构将该部分工程重复计算,因随县人武部未对其有异议的涉及计算重复的签证单的具体明细、内容、重复的项目进行举证,不能证明其上诉所称重复计算金额达30万元的上诉主张,故本院对该上诉理由亦不予支持。本案一审过程中,中建公司、随县人武部按鉴定程序共同选定鉴定机构,大有公司根据一审法院的委托对案涉工程的工程价款作出鉴定意见书,鉴定机构的选定经过了法定程序,其在鉴定过程中听取了双方当事人的意见,且鉴定人出庭接受了双方当事人的质询。故鉴定机构大有公司作出鉴定意见书的程序正当合法,一审法院采信该鉴定意见书的意见确定签证单工程价款,并无不当。
关于争议焦点五,随县人武部与中建公司于2013年4月26日签订的《随县人武部土石方工程施工协议》系在双方签订《随县人武部综合楼及附属工程建设施工合同》之前签订,工程内容为土石方平整。随县人武部于2013年6月13日向中建公司转账15万元,收款事由注明为“随县民兵武装部土石方工程款”,即随县人武部在该工程完工后已向中建公司支付了该工程的大部分工程款,故随县人武部上诉称该协议属于中标工程中的项目,包含在中标工程价款4100500元中,与事实不符,本院不予支持。随县人武部与中建公司于2014年1月5日签订的《随县人武部绿化、市政土石方工程施工协议》,该工程为绿化和土石方工程,不属于中建公司中标的综合楼及附属工程、二期工程的工程项目,故一审法院认定该协议属于独立的工程施工协议,判决随县人武部按照该协议价格178000元向中建公司予以支付,并无不当。随县人武部上诉称一审判决认定的土石方和绿化工程价款是错误的上诉请求不能成立,本院不予支持。
根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定,诉讼费用由人民法院根据当事人胜诉败诉的情况决定,一审法院判决随县人武部承担本案的诉讼费并无不当。因本案支出鉴定费90000元系诉讼过程中为查明案件事实所应当支付的合理费用,大有公司系受法院委托对随县人武部综合楼及附属工程建设项目工程造价出具鉴定意见书,法院对该鉴定意见书予以采信,一审法院判决随县人武部负担该鉴定费并无不当,本院予以维持。因随县人武部在一审判决后已向中建公司支付本案工程款600000元,执行时应当予以扣减。
综上,中建公司和随县人武部的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费37196元,由中建(福建)建设有限公司负担15943元,中国人民解放军湖北省随县人民武装部负担21253元。
本判决为终审判决。

审判长 刘莹
审判员 周鑫
审判员 张欢

书记员: 王洪琴

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