中安消达明科技有限公司与太极计算机股份有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

原告：中安消达明科技有限公司，住所地:北京市海淀区西直门北大街52、54、56号7层南栋0101-708。
法定代表人：刘善元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：耿梦龙，公司员工。
委托诉讼代理人：刘召，北京维京律师事务所律师。
被告：太极计算机股份有限公司，住所地北京市海淀区北环中路211号。
法定代表人：刘学林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李国卿，该公司法务。
委托诉讼代理人：王斌，该公司法务。

原告中安消达明科技有限公司（以下简称：中安公司）与被告太极计算机股份有限公司（以下简称太极公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告中安公司的委托诉讼代理人耿梦龙、刘召和被告太极公司的委托诉讼代理人李国卿、王斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中安公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告拖欠的工程款3081212.47元，逾期违约金68833.25元（以2415202.07元为本金按日0.3‰的标准自2018年4月23日起暂计算至7月28日），合计3150045.72元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼中将工程款数额变更为4756462.32元，并增加误工损失400000元。事实与理由：2015年9月原告与被告签订了《工程分包合同》，约定由原告承包张北云联数据服务有限责任公司云数据中心工程的施工工程。合同总金额为11924075.72元，合同对工期、施工进度、工程质量及验收、工程款的付款方式及结算、工程保修期、违约责任等均作了明确约定。合同签订后，原告即如约组织施工，现合同约定的全部工程已经施工完毕，被告也于2016年7月28日对工程进行了验收并在竣工验收记录中予以确认验收合格。2018年4月23日原告向被告提交了竣工结算书，结算金额为11993882.33元。现该工程自竣工验收合格后已经满两年，按照合同约定被告应支付至结算金额的100%，但被告除已付8912669.86元工程款外，仍剩余3081212.47元至今未付。按照合同违约责任“甲方逾期付款，每逾期一日，甲方向乙方支付逾期付款金额的0.3‰作为违约金”的约定，被告应向原告支付逾期付款违约金68833.25元。此后原告多次催要未果，故诉至法院，请求依法判令被告履行付款义务，同时承担违约责任。
被告太极公司辩称，1、对原告主张的工程款金额不认可。原告直到2018年9月份才向被告提交结算材料，现在结算尚未完成，经核对后工程金额为10338842.09元，最终结算额需用户及监理的确认，如果按刚才的工程金额算，实际未付款的金额为1426172.23元。2、付款条件尚未成就，根据合同的第七条，付款前提为工程整体验收提交竣工结算书，用户及监理审核后，以及工程质保期满。根据合同约定，付款前要先行开具发票，对未付款部分，原告并没有开具发票。3、因为付款条件没有成立，被告不存在违约情形，不应该承担违约责任。4、原告存在工期违约和质量违约情形，根据合同第十条，应承担相应违约责任。我们要求从总合同里面扣减21.4万元作为工期违约金。5、原告在付款条件尚未成立的条件下，不积极配合被告与用户办理结算，反而无礼提起诉讼，应由原告承担诉讼费。

根据双方诉辩，法庭归纳本案的争议焦点：1双方结算是否完成。被告所欠原告工程款数额是多少。付款条件是否成就，如何支付。2合同履行中，是否存在违约情形，违约责任如何承担。原告围绕争议焦点依法提交了1、原告变更前的工程分包合同一份。用来证明原、被告之间存在的工程分包事实以及所约定的权利义务。2、单位工程质量竣工验收记录、单位工程安全和功能检验资料核查和主要功能抽查记录、单位工程质量控制资料核查记录、单位工程观感质量检查记录、工程材料的报审表（共32页）、单位工程竣工预验报验单、工程竣工报验单，证明原告完成施工的事实和工程质量验收合格的事实。3、原告提供的上下两册结算文件，证明结算情况和数额。4、被告发给我方的涉及变更的电子邮件记录及施工日志文件、货运单，证明施工过程中涉及变更，甲方因供货延误导致工期延误。被告的质证意见为：对合同无异议，对证明目的有异议，可以看出合同7条付款条件没有成就，合同2.1款项，作为工程量结算的依据，对验收资料8页的真实性无异议，其他不能提供原件，不认可。对验收文件，是单方制作的，所以是不能作为证据使用的，对数额也不认可。对原告提交的电子邮件记录及施工日志文件、货运单的真实性、关联性及证明目的均不认可。被告围绕争议焦点提交了1、结算审核文件23页，证明该工程的最终结算价格为10338842.09元；2、工程洽商记录，证明该项目的部分工程由第三方实施完成，应从总合同额中扣减1675249.85元。原告质证：结算审核文件23页，是单方制作的不认可；对现场洽商记录，即增项内容不认可，我方也有记录，总额是一致，但是差减不一致，洽商记录是被告与第三方的记录，未经我方确认，不予确认。
上述证据质证后均在卷佐证。双方对分包合同、部分验收资料的真实性无异议，本院予以确认。其他证据双方互不认可，且缺乏其他相关证据佐证，不予认定。根据双方的陈述及有效证据，本院认定事实如下：2015年9月,原告（乙方）与被告（甲方）签订了《工程分包合同》，约定由原告承包张北云联数据服务有限责任公司云数据中心工程的施工工程。合同总金额为11924075.72元，为总价包死合同，即本合同范围内的工程量增加则合同额不增加，工程量减少则合同额减少，因设计变更，由设计院、业主和甲方现场签证确认的变更（本合同范围外的内容）可以做洽商。合同约定2015年9月28日开工，2016年2月5日完工，2016年3月31日竣工验收，总工期183日历天。工程预付款为合同总额的30%，工程完工后由甲方进行内部验收通过付至70%，工程整体验收后，提交竣工结算文书，待用户及监理审核后支付至95%，余款在工程竣工验收及质保期满后一个月内付清。乙方未能按照约定的进度节点完成施工、未能按期竣工或达不到验收标准，每逾期一日应向甲方支付合同款的0.3‰作为违约金，并由乙方承担返工费用；乙方如达不到质量目标或不能提供保修服务，应按合同金额的5%向甲方支付违约金，并应无条件返工，费用自理。如甲方逾期付款，则每逾期一日，甲方应向乙方支付逾期付款金额的0.3‰作为违约金，最高不超过逾期付款金额的5%。工程的保修期为二年。合同签订后，2015年9月28日原告即如约组织施工，2016年7月28日工程完工，验收合格，并交付。2018年4月23日原告向被告提交了竣工结算书，载明：合同金额为11924075.72元，合同内洽减金额1576684.98元，现场洽商金额1646491.58元，结算金额为11993882.33元。被告审核为：原合同报价11924075.72元，合同内审减报价1675249.85元，现场洽商审核报价90016.21元，最终结算价为10338842.09元。被告已支付原告工程款8912669.86元。
本院认为，原、被告所签订的工程分包合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，为有效合同。原告将工程完工并验收交付，被告应依约支付工程款。原告延期交工，被告延期付款双方均存在违约情形，违约责任各自承担。双方对合同内洽减、现场洽商金额意见不一，法庭向双方释明申请鉴定，原告就现场洽商金额负有举证责任，在鉴定过程中未按鉴定公司的要求提交相关材料，致使无法鉴定，原告应就此承担举证不能的法律后果，按被告审核数额计算；被告审核的合同内洽减金额高于原告核算金额，对此负有举证责任，未申请鉴定，原告不认可其审核价，被告无其他证据佐证，应按原告报价计算，综上，合同总价款为10437406.95元（11924075.72-1576684.98+90016.21）。被告提出扣减第三方完成的工程款额，证据不足，且原告不认可，不予采信。被告提出结算书尚未经用户和监理审核通过，原告亦未开具发票，付款条件不成就，本院认为用户和监理审核通过系被告内部程序，不能阻却被告付款义务，开具工程款发票系施工方的法定义务，双方亦进行了约定，原告可在请求付款前依约先行开具。原告在诉讼中增加诉讼请求但未缴纳诉讼费用，视为撤回，不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：

被告太极计算机股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中安消达明科技有限公司工程款1524737元（10437406.95-8912669.86）。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32000元，减半收取计16000元，由被告负担9261元，原告负担6739元。原告预交16000元，予以退还9261元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于河北省张家口市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审判长 侯剑兵
人民陪审员 张秀荣
人民陪审员 冀永生

书记员： 钱雯君