中国第一冶金建设有限责任公司（以下简称中国一冶）诉鲍建国、孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌公司）民事判决书

中国第一冶金建设有限责任公司
王燕琼
刘力臣（湖北熠耀律师事务所）
鲍建国
徐辉（湖北中伟律师事务所）
孝昌县建筑工程集团有限公司
朱育明
刘群祥
彭浩

上诉人（原审被告）中国第一冶金建设有限责任公司（以下简称中国一冶），住所地:武汉市青山区和平大道1274号。
法定代表人苑玉成，该公司总经理。
委托代理人王燕琼，该公司职员。代理权限:代为承认、变更、放弃诉讼请求和进行和解。
委托代理人刘力臣，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限:一般代理。
被上诉人（原审原告）鲍建国，男，1968年6月出生，北京市人。
委托代理人徐辉，湖北中伟律师事务所律师。代理权限:代为承认、变更、放弃诉讼请求和进行和解。
被上诉人（原审被告）孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌公司），住所地:孝昌县城东商贸街中段。
法定代表人宋俊初，该公司总经理。
委托代理人朱育明，该公司职员。代理权限:代为承认、变更、放弃诉讼请求和进行和解。
原审被告武汉一冶建筑安装工程有限公司（以下简称武汉一冶），住所地；武汉市青山区和平大道1360号。
法定代表人谢小峰，该公司董事长。
委托代理人刘群祥、彭浩，该公司职员。代理权限:代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，或者上诉，签收法律文书。
上诉人中国一冶与被上诉人鲍建国、孝昌公司及原审被告武汉一冶买卖合同拖欠货款纠纷一案，不服孝昌县人民法院（2005）孝昌民二初字第018号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员石仁礼担任审判长、审判员毛峰、代理审判员李雪飞参加的合议庭，于2006年3月8日下午公开开庭审理了本案。上诉人中国一冶的委托代理人王燕琼、刘力臣，被上诉人鲍建国的委托代理人徐辉，孝昌公司的委托代理人朱育明及原审被告武汉一冶的委托代理人刘群祥、彭浩?均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为中国一冶在“三方协议”上签署的意见，不能构成债务的转移。从孝昌公司和中国一冶签署的意见看，孝昌公司是要求中国一冶“付款”，而中国一冶是同意“在朱育明（孝昌公司）工程款中扣除”，也就是对“付款”是附有条件的，依照法律规定，债务转移需有债权人同意的意思表示，且一旦债务转移，原债务人的债务就转移给新债务人承担，债权人应向新的债务人主张权利，而不能再向原债务人主张权利。从本案来看，债权人鲍建国既向债务人孝昌公司主张了权利，又向第三人主张权利，说明债权人鲍建国并没有认可债务转移。另外，债务转移中第三人必须明确表示对债权人承担债务，此“三方协议”中，中国一冶并无承担该债务的意思表示。综上，中国一冶在“三方协议”上的签字，不构成债务转移。
焦点二:本案中到底应该由谁对鲍建国的砂石料款承担责任。
中国一冶和武汉一冶认为:本案应由孝昌公司承担责任，中国一冶和武汉一冶不应承担责任。
鲍建国认为:本案应由中国一冶、武汉一冶及孝昌公司共同对鲍建国的材料款承担责任，但考虑到本案的实际情况及上诉的成本，原则上同意原一审法院的判决，由中国一冶承担责任。
孝昌公司认为:本案应由中国一冶、武汉一冶承担责任，自己只是为一冶打工，不应承担责任。
本院认为,孝昌公司作为债务人，未及时清偿鲍建国的材料款是形成本案纠纷的主要原因，应承担清偿债务的民事责任。依据武汉一冶与孝昌公司签订的《建筑工程施工合同》第七条的约定，双方共同组成独立的项目经理部，以武汉一冶公司北京项目部名称进行施工，而中国一冶已明确认可武汉一冶的行为，在施工中代表着中国一冶。且在“三方协议”签字后，中国一冶支付了部分款项。尽管中国一冶、武汉一冶与孝昌公司对鲍建国的材料款可在工程款结算中一并处理。但因双方未进行最终结算，现又各执一词，且又不是本案审理范围，本院不予审理。因此，孝昌公司与中国一冶应对鲍建国的材料款承担共同付款的民事责任。武汉一冶未在“三方协议”上签署付款意见，二审期间各方当事人又未主张武汉一冶承担民事责任，故武汉一冶不承担付款责任。
上诉人关于在原审提出回避申请，审判长当庭口头驳回的上诉理由。经查，上诉人在原审提出回避申请，原审合议庭宣布休庭并请示院长后，口头驳回其申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条  和四十八条的规定，且其提出回避申请的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条  规定的情形，所以上诉人的此上诉理由不能成立，亦不予支持。鲍建国起诉后,书面向原审法院申请追加武汉一冶为本案被告。因此，上诉人关于原审法院依职权追加当事人的上诉理由与事实不符，亦不予支持。
综上所述，本院认为原判认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予以改判。经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条  、第一百零八条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（二）项  、第一百五十八条  之规定，判决如下:
一、撤销湖北省孝昌县人民法院（2005）孝昌民二初字第018号民事判决；
二、中国第一冶金建设有限责任公司与孝昌县建筑工程集团有限公司共同给付鲍建国人民币380000元，于本判决生效之日起三日内付清，并互负连带责任；
三、驳回鲍建国的其他诉讼请求。
一审案件受理费、财产保全费共计12010元，二审案件受理费8210元，由中国第一冶金建设有限责任公司与孝昌县建筑工程集团有限公司共同负担。
本判决为终审判决。

本院认为中国一冶在“三方协议”上签署的意见，不能构成债务的转移。从孝昌公司和中国一冶签署的意见看，孝昌公司是要求中国一冶“付款”，而中国一冶是同意“在朱育明（孝昌公司）工程款中扣除”，也就是对“付款”是附有条件的，依照法律规定，债务转移需有债权人同意的意思表示，且一旦债务转移，原债务人的债务就转移给新债务人承担，债权人应向新的债务人主张权利，而不能再向原债务人主张权利。从本案来看，债权人鲍建国既向债务人孝昌公司主张了权利，又向第三人主张权利，说明债权人鲍建国并没有认可债务转移。另外，债务转移中第三人必须明确表示对债权人承担债务，此“三方协议”中，中国一冶并无承担该债务的意思表示。综上，中国一冶在“三方协议”上的签字，不构成债务转移。
焦点二:本案中到底应该由谁对鲍建国的砂石料款承担责任。
中国一冶和武汉一冶认为:本案应由孝昌公司承担责任，中国一冶和武汉一冶不应承担责任。
鲍建国认为:本案应由中国一冶、武汉一冶及孝昌公司共同对鲍建国的材料款承担责任，但考虑到本案的实际情况及上诉的成本，原则上同意原一审法院的判决，由中国一冶承担责任。
孝昌公司认为:本案应由中国一冶、武汉一冶承担责任，自己只是为一冶打工，不应承担责任。
本院认为,孝昌公司作为债务人，未及时清偿鲍建国的材料款是形成本案纠纷的主要原因，应承担清偿债务的民事责任。依据武汉一冶与孝昌公司签订的《建筑工程施工合同》第七条的约定，双方共同组成独立的项目经理部，以武汉一冶公司北京项目部名称进行施工，而中国一冶已明确认可武汉一冶的行为，在施工中代表着中国一冶。且在“三方协议”签字后，中国一冶支付了部分款项。尽管中国一冶、武汉一冶与孝昌公司对鲍建国的材料款可在工程款结算中一并处理。但因双方未进行最终结算，现又各执一词，且又不是本案审理范围，本院不予审理。因此，孝昌公司与中国一冶应对鲍建国的材料款承担共同付款的民事责任。武汉一冶未在“三方协议”上签署付款意见，二审期间各方当事人又未主张武汉一冶承担民事责任，故武汉一冶不承担付款责任。
上诉人关于在原审提出回避申请，审判长当庭口头驳回的上诉理由。经查，上诉人在原审提出回避申请，原审合议庭宣布休庭并请示院长后，口头驳回其申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条  和四十八条的规定，且其提出回避申请的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条  规定的情形，所以上诉人的此上诉理由不能成立，亦不予支持。鲍建国起诉后,书面向原审法院申请追加武汉一冶为本案被告。因此，上诉人关于原审法院依职权追加当事人的上诉理由与事实不符，亦不予支持。
综上所述，本院认为原判认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予以改判。经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条  、第一百零八条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（二）项  、第一百五十八条  之规定，判决如下:

一、撤销湖北省孝昌县人民法院（2005）孝昌民二初字第018号民事判决；
二、中国第一冶金建设有限责任公司与孝昌县建筑工程集团有限公司共同给付鲍建国人民币380000元，于本判决生效之日起三日内付清，并互负连带责任；
三、驳回鲍建国的其他诉讼请求。
一审案件受理费、财产保全费共计12010元，二审案件受理费8210元，由中国第一冶金建设有限责任公司与孝昌县建筑工程集团有限公司共同负担。

审判长：石仁礼
审判员：毛峰
审判员：李雪飞

书记员：黎艳平