中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司与沈阳国通通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司，住所地：大庆市萨尔图区东风新村程宇广场A座。
负责人：陈经明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯会东，黑龙江玉轩律师事务所律师。
被告沈阳国通通信工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大东区联合路185号。
法定代表人：袁士林，该公司总经理
委托诉讼代理人：郭斌，男，1986年04月29日出生，汉族，沈阳国通通信工程有限公司办公室主任，住沈阳市大东区，
委托诉讼代理人：魏永辉，黑龙江油城律师事务所律师。

原告中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司（以下简称中国移动大庆分公司）与被告沈阳国通通信工程有限公司（沈阳国通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月25日做出（2017）黑0691民初240号民事判决书，被告沈阳国通公司不服该判决，在法定期限内提出上诉，大庆市中级人民法院于2018年4月2日做出（2018）黑06民终210号民事裁定书，裁定将案件发回重审。本院于2018年5月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月4日公开开庭审理了此案。原告委托诉讼代理人冯会东，被告委托诉讼代理人郭斌、魏永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付违约金2520974.7元（其中11份合同违法转包违约金合计1680649.8元，使原告涉及诉讼11份合同违约金合计840324.9元）；2.请求判令存在质量问题工程依法评估作价，由被告承担整改费用；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年至2012年，原告与被告共签订40份建设施工合同，分别约定由被告负责进行移动大庆分公司位于大庆地区的通信管道光缆施工、管道施工、设备安装施工等。合同签订后，原告履行了合同义务，被告开始施工后收取了工程进度款。其中有11份合同（包括：1.黑龙江移动GSM十五期扩容传输接入工程大庆地区国通公司管道施工合同；2.黑龙江移动全业务城域传送网二期扩容工程管道施工合同三国通；3.全业务二期扩容工程大庆地区国通公司（第二批）管道施工合同变更补充协议；4.【全业务二期扩容工程大庆地区国通公司（一）】管道施工合同变更补充协议；5.黑龙江移动WLAN接入三期工程管道施工合同（国通）；6.黑龙江移动TD六期传输接入工程一阶段光缆施工合同（国通）；7.黑龙江移动TD六期传输接入工程一阶段管道施工合同（国通）；8.黑龙江移动集团客户信息化七期扩容工程管道施工合同（国通）；9.黑龙江移动集团客户信息化七期扩容工程光缆施工合同（国通）；10.黑龙江移动集客传输基础网络改造工程光缆施工合同（国通）；11.黑龙江移动集客传输基础网络改造工程管道施工合同（国通））由被告违法转包给无资质的个人，依据合同第37条4款要求被告支付原告合同总金额的20%，合计1680649.8元作为违约金。由于拖欠实际施工人工程款使原告作为第二被告涉及诉讼案中，依据合同第33条6款要求被告支付原告合同总金额的10%合计840324.9元作为违约金。其中有14份合同（包括1.集团客户信息化七期扩容工程大庆地区国通公司（第一批）管道施工合同；2.集团客户信息化七期扩容工程大庆地区国通公司（第二批）光缆施工合同；3.黑龙江移动集团客户信息化七期扩容工程管道施工合同（国通）；4.黑龙江移动集团客户信息化七期扩容工程光缆施工合同（国通）；5.黑龙江移动集客传输基础网络改造工程光缆施工合同（国通）；6.黑龙江移动集客传输基础网络改造工程管道施工合同（国通）；7.黑龙江移动大庆分公司2011年集团客户信息化工程管道施工合同（一）；8.黑龙江移动大庆分公司2011年集团客户信息化工程光缆施工合同（一）；9.黑龙江移动大庆分公司2011年集团客户信息化工程管道施工合同（二）；10.黑龙江移动大庆分公司2011年集团客户信息化工程光缆施工合同（二）；11.黑龙江移动大庆分公司2011年集团客户信息化工程（三）管道施工合同；12.黑龙江移动大庆分公司2011年集团客户信息化工程（三）光缆施工合同；13.黑龙江移动大庆分公司2011年集团客户信息化工程（四）管道施工合同；14.黑龙江移动大庆分公司2011年集团客户信息化工程（四）光缆施工合同）存在质量问题。虽经多次与被告协商要求其限期整改，被告也多次承诺整改，但均没有履行其义务，故请求判令存在质量问题工程依法评估作价由被告承担整改费用。原告认为，被告与原告签订了建设施工合同，就应当按照合同约定严格履行其合同义务，其多项违约行为已经给原告造成了损失。故诉至贵院。
（2017）黑0691民初240号案件庭审中，原告申请撤回了第2项诉讼请求。
被告辩称，被告已经依照合同约定履行合同义务，不存在违约的情形，原告提出的几项诉讼请求，没有事实依据，也没有合同约定的依据及法律依据，其诉讼请求应当全部驳回。理由是：1.车志涛起诉原、被告要求给付人工费，是因原告拖欠被告工程款而引起的，原告在未付工程款范围内承担责任是符合法律规定的。2.原、被告合同约定的违约责任属于格式条款，加重了被告负担、减轻原告责任，应确定为无效条款。3.关于被告将工程人工费予以外包并未违法，施工工程按时交工并交付使用，即使分包构成违约基于原告未产生损失的情况下主张合同总造价20%违约金明显高于工程所得利润，应予调整，上述条款也属于格式条款，应确定为无效。另被告在（2017）黑0691民初240号案件庭审中提交反诉状，对双方合作的41份合同，涉及的未给付的工程款，请求原告支付工程款7936666.65元。本次庭审中撤回反诉请求。
原告就其主张向本院提交证据如下：
1.11份工程施工合同（出示原件，提交复印件），欲证明按照合同约定，被告将承包的工程转包他人或直接分包，需向原告支付合同总价20%的违约金；被告在施工过程中，侵犯第三方权益或社会公共利益，造成第三方人身财产或公共利益损害的，由被告承担全部责任，使原告卷入诉讼或者仲裁纠纷，每出现一次需向原告支付工程预算价10%的违约金。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，原告依据合同约定主张10%的违约金，无充分依据。合同约定乙方在施工过程中侵犯第三方权益或者社会公共利益的，造成第三方人身财产或公共利益损害的，由被告承担全部责任，使原告卷入诉讼或者仲裁纠纷，每出现一次需向原告支付工程预算价10%的违约金。被告承担责任的前提是被告在施工过程中本身有侵权行为且造成损失，且该行为应当与被告自身行为有关。目前已经发生的涉诉案件均是合同纠纷，不是侵权案件，被告也没有实施侵权行为，给第三人造成人身财产损失或损害公共利益，因此原告不能依据该条约定要求被告承担违约责任。另外原告依合同37.4条，主张违约责任，即被告将承包的工程转包他人或直接分包，需向原告支付合同总价20%的违约金，被告认为按照合同总价20%约定的违约金明显过高，远远高于原告的实际损失，请求法院予以调减，原告应向法庭提供证据证实自己的损失金额；关于原告主张被告将涉案工程转包或者分包给他人，需提供证据予以证明。因被告对此组证据的真实性无异议，故本院对此组证据的真实性予以确认。
2.大庆市红岗区人民法院民事判决书、大庆市中级人民法院民事判决书各一份（出示原件、提交复印件），欲证明被告将上述11份合同约定的工程全部违法转包给车志涛，违反了合同第37.4条的约定，应当承担合同总金额20%的违约金。另证明由于被告的违法转包的原因，使车志涛起诉被告，并列原告为第二被告，使原告涉及诉讼，按照合同33.6条约定，应当承担合同金额10%的违约金。经质证，被告对该份证据的真实性没有异议，但认为该案判决与本案没有关联性。涉案工程物料、配件、管材、设备均由原告提供，被告只是提供劳务，并非一般建设工程施工合同关系，车志涛与被告之间的关系应当由劳动合同法予以调整，但红岗区法院受理并开庭审理后，被告沈阳国通公司尊重法院程序，参与庭审，该判决书认定沈阳国通将涉案合同的11项工程转包车志涛施工与实际情况不符，沈阳国通并未承揽涉案工程，只是承包了涉案工程的劳务，双方并未建立建设工程施工合同关系，而是劳务关系，而车志涛为被告沈阳国通提供劳务，与被告沈阳国通构成劳务合同关系，应当由劳动法调整，原告提供判决书与事实不一致，原告以该判决书认定事实要求被告承担违法转包或分包的违约责任，没有依据，请求法院查清事实后，对原告被告之间法律关系予以认定。因被告对此组证据的真实性无异议，故本院对此组证据的真实性予以确认。
3.建设施工合同14份（出示原件，提交复印件），欲证明原告将14份合同涉及工程发包给被告施工，该组合同均约定竣工日期是合同签订之日起60日，签订日期均为2012年。经质证，被告对该份证据的真实性无异议，但涉案合同约定的工程，被告均已履行完毕，被告将提供证据予以证明。因被告对此组证据的真实性无异议，故本院对此组证据的真实性予以确认。
4.被告出具的公函、委托书、会议纪要各一份（出示原件，提交复印件），欲证明证据3所涉及工程并未完工，并且存在大量问题，同时被告承诺于2016年2月29日前完成工程整改及竣工验收工作，但至今没有进行整改及施工。经质证，被告公函及授权委托书的真实性予以确认，但关联性不予认可，因为涉案工程已经由原、被告双方及监理单位进行竣工验收，不存在原告主张的没有竣工的情形。对被告出具会议纪要的真实性予以认可，对内容及关联性不予确认，这份会议纪要是沈阳国通应原告要求，由被告办公室主任郭斌出具，但郭斌本人并未参与工程，不了解实际情况，且该纪要不是双方对本案争议事实的共同确认，理由在于会议纪要中，国通公司回应，需要一段时间与施工人员进行核对账目、现场施工情况确认，对于原告提出的要求，被告没有确认。双方确认于2015年11月17日再次开会，会上将最终确认解决方式，因此本纪要没有最终确认解决方式，因此该份证据不能作为双方争议依据。因被告对此组证据的真实性无异议，故本院对此组证据的真实性予以确认。
5.现场部分照片（打印件），欲证明14份施工合同涉及工程存在工程未完工、施工工艺不符合设计规范、明缆、未作标记等质量问题。经质证，被告对证据的真实性和证明问题均有异议，原告提交的照片不是原被告双方最后共同确认的施工现场图片，涉案工程已经竣工验收，并交付使用，不存在原告所述的工程未竣工、质量不合格等情形。因被告对此组证据的真实性有异议，原告提交证据形式不符合要求，故本院对此组证据不予确认。
6.法院协助执行材料一份（出示原件，提交复印件），欲证明被告涉及多起大额诉讼，已经没有继续履行能力，没有实际履行工程整改和施工的能力，要求对存在质量问题，评估作价，并被告承担整改费用。经质证，被告对该份证据的真实性无异议，但是与本案没有关联，且该组证据与原告的诉讼请求没有任何关系。因被告对此组证据的真实性无异议，故本院对此组证据的真实性予以确认。
被告就其主张向本院提交证据如下：
1.2015年3月27日由原告向被告出具的情况说明及附件（出示原件，提交复印件），欲证明原、被告双方存在41份合同关系，41份合同涉及工程均通过原告及监理公司共同验收，原告应付被告工程款7936666.65元，该款项是由附件中未付款金额栏所有金额之和，附件的第一页和第二页所列的合同工程均已完成验收，附件第三页工程验收情况已完成初验，但实际上已经完成最终验收。经质证，原告对该份证据的真实性无异议，情况说明不能证明原告应付工程款为7936666.65元，只能说明大庆中院强行划扣的392万元具备付款条件，而其他款项不具备付款条件。情况说明只能证明该工程经过初步验收，而非最终验收，故说明内容与实际情况不符，另外该组证据也证实在法院执行被告时原告协助执行的事实。因原告对此组证据的真实性无异议，故本院对此组证据的真实性予以确认。
2.基本建设工程结算审核备案表及工程正式（竣工）验收证书各一份（出示加盖法院档案章原件，提供复印件），欲证明相关涉案工程已进行验收合格。经质证，原告对该份证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，因原告在每一个财政年度存在申请工程款问题，为申请财政工程款，需要提交基本建设工程结算审核并案表及工程正式（竣工）验收证书，因此本案涉及的该部分工程，并未实际完工，而是原告为了替被告向省公司申请工程款而制作。另外关于建设施工合同是否存在应当由施工方承担的质量整改责任，并不由工程是否通过实际验收和表面验收决定，如工程存在实际质量问题或未实际完工，被告的合同责任仍然存在。因原告对此组证据的真实性无异议，故本院对此组证据的真实性予以确认。
3.竣工报告一份（出示原件，提交复印件），欲证明被告提交的证据1附件第三页序号为4-16的合同涉及工程，已经经过原被告会同第三方进行竣工验收。经质证，原告对该份证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，质证意见同第二份证据的质证意见。因原告对此组证据的真实性无异议，故本院对此组证据的真实性予以确认。
根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院确认事实如下：2011年至2012年，原告中国移动大庆分公司与被告沈阳国通公司共签订40份建设施工合同，分别约定由被告负责进行移动大庆分公司位于大庆地区的通信管道光缆施工、管道施工、设备安装施工等。合同签订后，原告履行了合同义务，被告开始施工后收取了工程进度款。其中有11份合同（包括：1.黑龙江移动GSM十五期扩容传输接入工程大庆地区国通公司管道施工合同；2.黑龙江移动全业务城域传送网二期扩容工程管道施工合同三国通；3.全业务二期扩容工程大庆地区国通公司（第二批）管道施工合同变更补充协议；4.【全业务二期扩容工程大庆地区国通公司（一）】管道施工合同变更补充协议；5.黑龙江移动WLAN接入三期工程管道施工合同（国通）；6.黑龙江移动TD六期传输接入工程一阶段光缆施工合同（国通）；7.黑龙江移动TD六期传输接入工程一阶段管道施工合同（国通）；8.黑龙江移动集团客户信息化七期扩容工程管道施工合同（国9通）；9.黑龙江移动集团客户信息化七期扩容工程光缆施工合同（国通）；10黑龙江移动集客传输基础网络改造工程光缆施工合同（国通）；11黑龙江移动集客传输基础网络改造工程管道施工合同（国通））对工程概况、合同文件及解释、图纸、设计变更、工程初验、工程运行、竣工验收、竣工结算及审计、违约及索赔等项进行了约定。其中，在第三十三条违约及索赔项下（33.6）约定：乙方在施工过程中侵犯第三方权利（包括知识产权）或社会公共利益，造成第三方人身、财产或社会公共利益损害的由乙方承担全部责任，使甲方卷入诉讼或仲裁纠纷的，每出现一次乙方须向甲方支付工程预算价10%的违约金，甲方损失高于违约金数额的，乙方须按甲方实际损失进行赔偿。在第三十七条其他约定项下（37.4）约定：乙方将其承包的全部工程转包给他人，或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的，乙方须向甲方支付合同总价款20%的违约金，同时甲方有权单方解除合同。11份合同约定的工程款分别为：190386元、4021766元、853400元、2560400元、49410元、25174元、209710元、383156元、56750元、1817元、51280元，11份合同约定的工程总价款为8403249元。
另查明，2016年3月29日，案外人车志涛因建设工程施工合同纠纷将沈阳国通公司、中国移动大庆分公司诉至大庆市红岗区人民法院，请求沈阳国通公司支付拖欠工程款2144045.60元，返还垫付的税金128915.96元，中国移动大庆分公司在欠付工程价款范围内承担责任。2016年7月28日，大庆市红岗区人民法院做出（2016）黑0605民初480号民事判决，认定：自2012年12月至2014年3月，中国移动大庆分公司作为发包方与沈阳国通公司签订了十一份管道及光缆施工合同：1.黑龙江移动GSM十五期扩容传输接入工程大庆地区国通公司管道施工合同；2.黑龙江移动全业务城域传送网二期扩容工程管道施工合同三国通；3.全业务二期扩容工程大庆地区国通公司（第二批）管道施工合同变更补充协议；4.【全业务二期扩容工程大庆地区国通公司（一）】管道施工合同变更补充协议；1.黑龙江移动GSM十五期扩容传输接入工程大庆地区国通公司管道施工合同；2.黑龙江移动全业务城域传送网二期扩容工程管道施工合同三国通；6.黑龙江移动TD六期传输接入工程一阶段光缆施工合同（国通）；7.黑龙江移动TD六期传输接入工程一阶段管道施工合同（国通）；8.黑龙江移动集团客户信息化七期扩容工程管道施工合同（国通）；9.黑龙江移动集团客户信息化七期扩容工程光缆施工合同（国通）；5.黑龙江移动WLAN接入三期工程管道施工合同（国通）；10黑龙江移动集客传输基础网络改造工程光缆施工合同（国通）；11黑龙江移动集客传输基础网络改造工程管道施工合同（国通）。合同签订后，沈阳国通公司将该十一项工程转包给车志涛施工，现均已竣工验收合格。宣判后，中国移动大庆分公司上诉大庆市中级人民法院。2016年12月22日，大庆市中级人民法院做出（2016）黑06民终字2842号民事判决，二审认定事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告中国移动大庆分公司与被告沈阳国通公司签订的十一份管道及光缆施工合同，因双方意思表示真实，且不违背法律及行政法规强制性规定，故合同均合法有效，双方当事人均应按约定履行各自义务。因大庆市红岗区人民法院做出的（2016）黑0605民初480号民事判决及大庆市中级人民法院做出（2016）黑06民终字2842号民事判决均认定：“合同签订后，沈阳国通公司将该十一项工程转包给车志涛施工。”且两份判决均已生效，故可以认定被告沈阳国通公司将涉案工程转包给车志涛，已构成违约，按约定承担向中国移动大庆分公司支付合同总价款20%的违约金的责任；因双方已约定被告在施工过程中侵犯第三方权利或社会公共利益，造成第三方人身、财产或社会公共利益损害的由乙方承担全部责任，使中国移动大庆分公司卷入诉讼或仲裁纠纷的，每出现一次须向原告支付工程预算价10%的违约金；又因2016年3月29日，案外人车志涛因建设工程施工合同纠纷将沈阳国通公司、中国移动大庆分公司诉至大庆市红岗区人民法院，且车志涛的诉讼是因沈阳国通公司将工程转包而引起的，故其应按约定承担违约责任。关于被告上述两项违约事项，按合同约定累计相加应为合同总价款的30%，被告请求违约金标准予以减少，应以实际损失为基础。关于实际损失事项，原告认为依据双方签订的十一份合同的审定金额总价款为7793394.36元，车志涛一案判决书显示被告发包给车志涛为4461354元，中间差额3332040.36元为原告方的实际损失，加之车志涛另案起诉原告、被告的案件，原告认为其需要委托诉讼代理人参与诉讼，对中国移动总公司（上市公司）招投标工程有影响且依据内部管理规定对涉诉分公司的年度业绩考核、领导职务变动均产生负面影响。被告认为原告没有实际损失，十一份合同均已全部履行完毕，工程经过原告的内部审计和实际验收已经投入使用。结合原、被告双方陈述及举证，沈阳国通公司将涉案十一份合同的工程转包给车志涛个人进行施工，赚取中间差价利润，因涉案工程经验收合格已投入使用，即使被告赚取差价利润，也不应视为原告的实际损失，但车志涛另案将原告起诉，原告委托诉讼代理人参与诉讼、再次招投标工程也会受到负面影响，已造成原告损失，因此种损失并无具体衡量标准，无法进行量化，原告方并无其他证据证实具体损失数额，而原、被告在合同中已明确具体违约标准，本院认为两种违约累加为合同总价款30%的违约标准过高，结合本案事实，应调整为工程款的10%，故本院对原告请求被告承担合同总价款10%的违约金责任的主张予以支持，计算方式即：840324.9（8403249*10%）元，超过部分不予保护；被告沈阳国通公司辩称车志涛只是承包了涉案工程的劳务，双方并未建立建设工程施工合同关系，与生效判决认定的事实相矛盾，故其抗辩理由不能成立；被告辩称违约金约定系格式条款，应确定无效，该抗辩主张缺乏事实和法律支持，本院不予认可；原告申请撤回要求被告承担质量问题整改费用请求以及被告沈阳国通公司庭审中要求撤回反诉请求，符合法律规定，应予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：

一、被告沈阳国通通信工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司违约金840324.9元；
二、驳回原告中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司其他诉讼请求。
案件受理费26968元，由被告沈阳国通通信工程有限公司负担12203元，由原告中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司负担14765元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。
本判决生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行。申请执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满之日起二年内。

审判长 杨杰
审判员 王庆娟
人民陪审员 尹利霞

书记员： 艾敬琪