中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司与武汉中某科技有限公司电信服务合同纠纷一审民事判决书

原告：中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司，住所地秭归县茅坪镇滨湖路。统一社会信用代码91420527757026667J。负责人：别军红，系该公司总经理。委托诉讼代理人：贺嫚，湖北三峡律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李继红，湖北三峡律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：武汉中某科技有限公司，住所地武汉市武昌区东湖路105号武汉中央文化旅游区k3-2地块k3-4栋5层9室。统一社会信用代码xxxx。法定代表人：计红，系该公司执行董事。

原告中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司与被告武汉中某科技有限公司电信服务合同纠纷一案，本院于2018年4月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司的委托诉讼代理人贺嫚、李继红到庭参加了诉讼，被告武汉中某科技有限公司经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方签订的《车务通业务协议》；2、判令被告支付原告车务通服务费20327.4元，并以20327.4元为基数按日3‰支付自2016年7月29日起至欠款清偿之日止的违约金；3、判令被告返还50台北斗车务通终端。若被告不能返还50台北斗车务通终端，则由被告赔偿原告50台北斗车务通终端同等对价75000元；4、由被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2015年7月17日，武汉中翰科技有限公司宜昌分公司（以下简称中翰宜昌分公司）向原告申请办理车务通业务，双方协商签订《移动车务通业务协议》，协议期限为40个月，以预存款的方式办理B车务通GPS定位套餐。其后，原告为中翰宜昌分公司在秭归县范围内的客户安装车载终端。2015年7月17日，双方在验收报告中确认安装50台北斗定位终端，同时，原告还进行了平台使用培训,同月29日，中翰宜昌分公司依约定支付首年车务通使用费34800元。但从第二年度的缴费日开始，中翰宜昌分公司就拖延交费。截止2017年6月，《移动车务通业务协议》项下所有号码全部停机时止，中翰宜昌分公司累计欠费20327.4元。根据双方所确定协议第五条第一款有关设备归属的约定，“如果甲方未按照本协议约定按时缴费，车务通终端产权归乙方，并按照本协议3.3向乙方赔偿设备折旧费并有义务支付剩余车务通功能费”。因此，被告应将50台车务通终端返还给原告。经查询，2016年11月11日被告注销了其在宜昌的分公司。2017年7月7日，中翰宜昌分公司向原告出具了《付款承诺函》承诺付款，但一直未兑现承诺。2017年8月原告向被告发出《关于催缴车务通业务欠费的函》，但被告仍未向原告支付拖欠的移动业务服务费。为此，原告诉请法院支持其提出的诉讼请求。武汉中某科技有限公司经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，但在庭审前向本院提交了书面答辩意见称，1、被告不是协议中的最终使用者，拖欠服务费的主体并非被告，被告只是代原告完成小微客户的聚合工作。案涉50台车辆并非被告所有，本案诉讼产生的原因是因湖北移动长期拖欠被告服务及终端供货费用，被告于2016年10月起诉湖北移动，目前，服务费和终端的二审审理结果均以被告胜诉结案，湖北移动需支付被告700万元。湖北移动要求其各地的分公司分别起诉被告的行为属于恶意诉讼。2、被告按协议已依约足额支付服务费34800元，已履行了约定，对此，被告保留诉讼的权利。3、原告提交的《中翰车务通欠费明细表》、《中翰公司欠费明细（秭归）》真实性、关联性存疑，不能证明其向被告提供车务通服务，无法证明被告对其存在欠款，且原告主张按日千分之三的违约金过高。4、被告已按照协议支付所有费用，按照约定此设备的所有权已为被告所有，原告无权要求返还设备。综上，原告未能举证证明其提供了相应服务，无有效证据证明被告存在欠费，更无权要求返还车务通设备终端，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。同时，被告向本院提交了（2018）鄂01民终4306号湖北省武汉市中级人民法院民事判决书复印件一份。用以证实湖北移动在2017年7月24日召开专题会议，会议内容为湖北移动工作人员表述其可以在从BOSS计费系统中导出数据时做一定处理，从而使导出的计费数据与原始数据不同，且一、二审人民法院均认定湖北移动从其BOSS计费系统中导出并提供给被告及法院的分析报表数据不全面、不客观、不真实，可见，从湖北移动BOSS计费系统中导出数据存在被篡改的可能。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告向本院提交了以下证据：1、《移动车务通业务协议》及附件一、二、三复印件各一份。证实甲方（中翰宜昌分公司）与乙方（本案原告）签订协议的有效期为40个月，至2018年11月16日止；如甲方未按照本协议约定按时缴费，车务通终端产权归乙方；甲方超过支付日期仍未付清费用，须就尚未支付的部分按每日金额3‰的标准向乙方支付逾期违约金；按集团车务通GPS定位套餐标准计费（58元/车/月）。2、车务通绑定通信号码统计表复印件一份。证实《移动车务通业务协议》项下的50个客户服务号码。3、集团客户车务通业务验收报告复印件一份。证实50台车务通定位终端设备安装验收完毕和已进行平台使用培训。4、银行流水复印件一份.证实被告2015年7月29日支付了首年的“车务通”使用费34800元。5、付款承诺函及电子邮件接收截图、《关于催缴车务通业务欠费的函》复印件各一份。证实双方往来信函中被告对违约欠费事实认可的情况。6、中翰车务通欠费明细表复印件、秭归明细原件各一份。证实湖北移动宜昌分公司计费系统导出的欠费金额为20327.4元。被告未到庭也未发表质证意见。经审查，本院对原告提交上述所有证据的真实性予以认定，其中对证据1中约定尚未支付的费用按每日3‰的标准支付违约金的意见，本院将在下文说理部分进行阐述；对原告提交的其他证据能够达到其举证目的，本院予以采信并在卷佐证。被告向本院提交的（2018）鄂01民终4306号湖北省武汉市中级人民法院民事判决书复印件一份。用以证实湖北移动BOSS计费系统中导出数据存在被篡改的可能。原告向本院提出的质证意见为：武汉市中级人民法院作出民事判决，所争议的事实和数据与本案没有关联性。武汉市江汉区人民法院依据被告提供的一份录音资料认为移动公司可能隐瞒了部分数据，提供了一部分数据，法院判决采用2015年到2016年的平均数来确定服务费提成金额，而本案不存在隐瞒数据的行为，50个客户数量和客户计费金额是确定的，该判决对本案无参照性。经审查，本院认为该判决与本案无关联。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中翰宜昌分公司（甲方）与中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司（乙方）于2015年签订《移动车务通业务协议》，该协议的主要内容为：1、甲方以集团统付方式使用乙方车务通业务（“车务通”是湖北移动为具有实时了解、管理本集团内部人员、车辆位置信息需求的集团客户提供的位置服务产品），业务使用终端可由乙方提供；2、在合同履行期间，如甲方单方解除合同或甲方不能按规定及时交费，乙方有权拆除并收回终端设备，并且向乙方赔偿终端设备折旧费并有义务支付车务通功能费；3、乙方有义务就车务通平台使用方法对甲方进行培训；4、车载终端设备由乙方购买，当甲方按照本协议约定按时缴费，协议期满，车务通终端产权归甲方所有，如甲方未按照本协议约定按时缴费，车务通终端产权归乙方，并按照本协议3.3向乙方赔偿设备折旧费并有义务支付剩余车务通功能费；5、甲方按月付费，每自然月为一个账期，双方在确认金额后，乙方根据甲方账单金额向甲方出具发票，甲方在收到发票后5个工作日内向乙方付款。甲方超过支付日期仍未付清费用，须就尚未支付的部分按每日金额3‰的标准向乙方支付逾期违约金，直至有权终止提供服务，由此产生的费用由甲方负责。6、本协议有效期40个月。甲乙双方应按照结算周期规定进行结算和支付，如一方超过支付日期仍未支付结算费用，须按每日1‰的标准向收款方支付滞纳金，若经过催缴，超过两个月仍未支付拖延费用，收款方有权提出申诉，由此产生的后果由欠款方负责。该协议还就其他事宜进行了约定。2015年7月17日，中翰宜昌分公司以预存款的方式向原告申请办理B车务通GPS定位套餐，按集团车务通GPS定位套餐标准计费（58元/车/月），原告为中翰宜昌分公司在秭归县范围内的客户安装车载终端，并投入使用。双方在验收报告中确认安装50台北斗定位终端，同时，原告还进行了平台使用培训，中翰宜昌分公司在验收报告上予以签字和盖章。同月29日，被告依约定支付了首年的“车务通”使用费34800元，但从第二年度的缴费日开始就拖延交费。截止2017年7月，《移动车务通业务协议》项下所有号码全部停机时止，中翰宜昌分公司累计欠费20327.4元。因拖欠费用，中翰宜昌分公司于2016年7月7日向中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司发出《付款承诺函》，承诺“近期我公司正在对应收款项进行专项清理，特请贵公司延长付款周期，并将原年套餐改为月套餐，我司在处理完应收款项后立即补齐相关费用”。2017年8月25日，中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司向被告发出《关于催缴车务通业务欠费的函》，该函载明：“贵单位于2015年1月-7月分别与我公司开发区、当阳、夷陵、秭归、枝江分公司签订《湖北移动车务通业务合作协议》。根据协议2.1条规定，贵单位自协议签订后2016年1月起，未按照协议约定支付所有车辆第2年业务功能费，造成总计10.3万元业务功能欠费。我公司本着友好妥善处理纠纷的原则，函请贵单位于2017年9月4日前确定欠费缴费时间，并将结果书面函件回复。如到期仍未回复，我公司将采取法律途径维护我公司合法权益，并要求贵单位按照协议中违约责任6.1条执行，如一方超过支付日期仍未支付结算费用，须按每日1‰的标准向收款方支付滞纳金”。同时查明，1、中翰宜昌分公司于2016年11月11日被注销工商登记。2、2015年3月22日，被告与中国移动通信集团湖北有限公司签订《湖北移动【2015年北斗车务通（中翰）】终端销售供货及服务框架协议》，该协议约定所涉北斗车务通车载终端设备的含税单价为1500元/台。3、自2016年11月21日起至2017年7月16日止，被告安装在秭归的所有车务通号码全部被停机或者被强制退网。其中，2016年11月21日被强制退网1个，同年12月30日被停机或者被强制退网20个，2017年5月17日被强制退网1个，同年6月17日被停机或者被强制退网17个，同月18日被停机或者被强制退网11个。自2015年7月29日起至车务通号码被停机或者被强制退网时止,秭归所在地的50台北斗车务通终端设备共使用时间约为1018.5个月，每台北斗车务通终端设备平均使用时间约为20.37个月。

本院认为，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。中翰宜昌分公司不具备法人资格且已被注销，其与原告因协议存在的民事责任，应由武汉中翰科技有限公司承担，原告以武汉中翰科技有限公司作为本案的被告主体起诉适格。依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以要求解除合同。本案中，原告与中翰宜昌分公司签订的《移动车务通业务协议》，系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，双方应按协议的约定履行各自的义务。原告已依约向中翰宜昌分公司提供车务通业务接入服务，并完成安装、培训等服务，中翰宜昌分公司则应依约按时足额交纳使用费，但中翰宜昌分公司在交纳首年使用费后未按双方约定时间续交使用费，属中翰宜昌分公司违约，应承担向原告补交截至强制停机前所产生的使用费20327.4元，并支付自2016年7月30日起至款项实际清偿之日止的违约金。其间，原告在向中翰宜昌分公司和被告催告交纳欠款无果的情况下，现要求与中翰科宜昌分公司解除签订的《移动车务通业务协议》，与法相符，本院依法予以支持。在协议解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。关于原告提出由被告返还50台北斗车务通终端，若被告不能返还，则由被告赔偿原告车务通终端同等对价的诉讼请求。经查，按照协议约定：“如甲方不能按规定及时交费的，乙方有权拆除并收回终端设备，并且向乙方赔偿终端设备折旧费并有义务支付车务通功能费”。因此，原告主张被告返还50台北斗车务通终端的诉讼请求，符合协议约定，被告应该承担返还原告50台北斗车务通终端的义务。诉讼中，由于被告未出庭应诉且未提交证据证实50台北斗车务通终端可以返还的事实，对原告提出如果被告在无法返还的情况下，要求对北斗车务通终端设备进行赔偿的理由成立，但提出按北斗车务通终端原价1500元/台的标准赔偿的金额过高。考虑到每台北斗车务通设备已使用20.3个月的情况，可由被告按40个月的协议期限补偿原告每台北斗车务通设备终端折旧价款736.13元（1500元/台-15**元/台×20.37个月÷40个月）。关于如何认定被告承担违约金的标准问题。经查，《移动车务通业务协议》对支付违约金的标准存在二种不同的约定，约定的一种意见为：超过支付日期仍未付清费用，须就尚未支付的部分按每日3‰的标准支付逾期违约金；约定的另一种意见为：双方应严格按照结算周期规定进行结算和支付，如一方超过支付日期仍未支付结算费用，须按每日1‰的标准向收款方支付滞纳金。在被告欠费后，中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司向被告发出催缴欠费函时要求被告在超过支付日期仍未支付结算费用的，须按每日1‰的标准向被告支付滞纳金。协议中约定按每日1‰的标准支付滞纳金，符合法律规定，中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司向被告发出催缴欠费函也是要求被告按每日1‰的标准支付滞纳金，本院予以采纳。被告除向原告支付车务通服务费外，还应按每日1‰的标准向被告承担违约金。原告提出按每日3‰的标准支付违约金，本院不予采纳；被告提出违约金标准过高的辩解意见，由于被告未向本院提出事实证据和法律依据，本院不予采纳。诉讼中，被告经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭，但本案基本事实已查清，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司与武汉中翰科技有限公司宜昌分公司签订的《移动车务通业务协议》。二、武汉中翰科技有限公司于本判决生效之日起十日内向中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司支付北斗车务通服务费20327.4元，并以20327.4元为基数按每日1‰的标准承担自2016年7月30日起至实际清偿之日止的违约金。三、武汉中翰科技有限公司于本判决生效之日起三十日内向中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司返还50台北斗车务通设备终端；如果武汉中翰科技有限公司不能在上述期限内返还北斗车务通设备终端，则由武汉中翰科技有限公司按736.13元/台的价款补偿给中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2707元，由武汉中翰科技有限公司负担（中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司已预交，由武汉中翰科技有限公司在履行该判决中的给付义务时一并支付给中国移动通信集团湖北有限公司秭归分公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。