中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司与肖某、宋某某等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：
中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司，住所地：新疆乌鲁木齐市克拉玛依西街364号林森国际商住小区（综合楼）3栋一层、四层。
负责人：何浩，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛英杰，
新疆巨臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖某，男，****年**月**日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
原审被告：宋某某，男，****年**月**日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：曹晓翠（系宋某某的妻子），女，****年**月**日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
原审被告：曹晓翠（系宋某某的妻子），女，****年**月**日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
上诉人

中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司因与被上诉人肖某、原审被告宋某某、曹晓翠机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人
中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司的委托诉讼代理人牛英杰、被上诉人肖某、原审被告宋某某的委托诉讼代理人即原审被告曹晓翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项中关于误工费和伤残赔偿金的部分，改判驳回被上诉人关于误工费的诉讼请求，并改判上诉人赔偿被上诉人伤残赔偿金61550元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人并没有因本次交通事故实际产生误工费损失，一审法院判令上诉人向被上诉人赔偿误工费于法无据。被上诉人因本次交通事故产生的经济损失，依法应当适用损失填补的赔偿原则。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案被上诉人系物业公司的正式员工,属于司法解释规定的有固定收入的情形。一审法院已经认定被上诉人的误工费由其所在单位支付,即被上诉人并没有因本次交通事故实际减少收入,故被上诉人主张的误工费于法无据。二、被上诉人在全休期间单方委托伤残鉴定,且鉴定时未取出内固定物,鉴定意见书不足以客观反映被上诉人评残时的肢体功能恢复情况，上诉人书面申请一审法院重新委托鉴定机构对被上诉人进行伤残鉴定，一审法院不予准许，直接依据被上诉人提交的鉴定意见书认定残疾赔偿金,属认定基本事实不清,适用法律错误。首先，鉴定时机不符合规定，被上诉人进行伤残等级评定时，除内固定尚未取出外，其仍处于全休期内，鉴定意见书明确载明被上诉人鉴定时“右腕关节活动时感疼痛明显”,在此情形下进行伤残等级评定,显然未达到临床治疗效果稳定的标准。肢体损伤的伤残等级鉴定,应当对伤者肢体治疗效果稳定后的活动功能进行综合评定。被上诉人进行伤残鉴定时，腕关节处的内固定金属物尚未取出，除鉴定报告载明的“活动时疼痛明显”外，内固定金属物对于关节处的活动功能存在重大影响,属于基本生活常识。本案一审诉讼时,被上诉人腕关节处的内固定金属物已经取出,“活动时疼痛明显”的状况已经消除，在此情形下进行伤残鉴定，更符合本案的客观事实。其次，上诉人申请重新鉴定于法有据，一审法院不予支持属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许”。本案被上诉人在鉴定后二次手术的客观事实，以及鉴定意见中载明的“活动时疼痛明显”等内容,均可以证实案涉鉴定意见书的鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足,鉴定意见不能作为证据使用，上诉人申请重新鉴定符合现行法律规定的情形。上诉人认为,被上诉人的伤情最多只能构成十级伤残，一审法院不支持上诉人的鉴定申请,按照九级伤残认定残疾赔偿金,损害了上诉人的诉讼权利，请求二审法院依法改判。
肖某辩称，一、一审法院认定的误工费损失符合客观事实和法律规定。被上诉人系昌吉和谐物业的员工，月工资为3900元，日工资130元，答辩人的误工期、医嘱、司法鉴定报告累计的误工时间为151天，根据相关司法解释的规定，受害人持续误工的，误工可以计算值定残前一日，一审结合上述证据和规定认定答辩人的误工期为100天及按照平均工资标准认定误工费数额符合法律规定。二、一审不准许上诉人申请重新鉴定的申请符合法律规定。上诉人虽不认可被上诉人单方委托的鉴定，但是并未提供任何证据推翻该结论。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
宋某某、曹晓翠述称，请求法院依法裁决。
肖某向一审法院起诉请求：一、判令被告
中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在交强险122000元的范围内承担赔偿责任；二、判令
中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在第三者责任商业险赔付范围内赔付原告损失67011.58元，不足部分由第一、第二被告承担赔偿责任。三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告受伤前系
昌吉市和谐物业服务有限公司员工，****年**月**日出生交通事故后，经过昌吉市劳动人事争议仲裁委员会调解，原告与物业公司达成协议，2019年3月21日，昌吉市劳动人事争议仲裁委员会出具昌市劳人仲字（2019）第51号仲裁调解书。该调解书的调解协议为：一、物业公司于2019年5月30日前支付原告84672.6元（含一次性就业补助金、病假工资、医疗费）；二、2013年一次性工伤医疗补助金、2018年一次性伤残补助金、2018年一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费等费用均由社保机构核算支付。原告受伤住院后，被告宋某某垫付了原告第一次住院期间的医疗费12490.4元，并找人护理了原告8天，护理费1天120元，并以微信转账形式给原告支付了200元现金。2018年7月6日，新疆天诚司法鉴定所出具鉴定意见书，对原告的伤残程度评定为：右尺桡骨远端粉碎性骨折，骨折断端错位，遗留右腕关节活动功能丧失57.9％，属九级伤残。被告对原告的伤残等级不认可，认为原告治疗未终结就做了鉴定，故申请重新鉴定，同时被告认为原告受伤后已经经过了工伤赔偿，因此在本案中，不应再主张误工费、护理费及医疗费。以上事实有原告提交的新疆天诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、昌市劳人仲字（2019）第51号仲裁调解书为证。原告的损失核定为：1.原告主张医疗费6992.58元。经核实，原告受伤后第一次住院期间的医疗费12490.4元系被告宋某某垫付，2018年11月21日至2018年11月30日期间原告自行支出医疗费6992.58元，故对原告主张的医疗费予以确认。2.原告主张住院伙食补助费500元（20天×25元）。原告受伤后两次住院共20天，主张每天25元住院伙食补助费符合法律规定，故原告主张住院伙食补助费予以确认。3.原告主张营养费2725元。结合原告的伤情及鉴定意见，对原告的营养费确认为2000元。4.原告主张残疾赔偿金123100元（30775元×20年×20％）。被告认为原告未治疗终结就行鉴定，故申请重新鉴定，因被告未提交证据证实原告提交的鉴定程序违法或者鉴定人员没有资质，或者该鉴定确实错误，其提出治疗未终结同样未提交证据证实，故对被告重新鉴定的申请不予准许。经鉴定，原告的伤情为一处九级伤残，系数应当按照20％计算，原告为非农业家庭户口，故其按照城镇居民人均可支配收入主张残疾赔偿金符合法律规定，对原告残疾赔偿金确认为123100元。5.原告主张误工费28086元（151天×186元／天）。事故的发生确实造成原告一段时间内无法工作。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，结合原告就医医院的医嘱及鉴定意见，酌情确定原告的误工期为100天，原告自认受伤前在和谐物业公司工作，原告自认其受伤前的每个月工资为3900元。故对原告主张的误工费确认为13000元（3900元÷30天×100天）。6.原告主张护理费20274元。（109天×186元／天）参照新疆天诚司法鉴定中心出具的鉴定意见书，结合原告就医医院医嘱，确认原告的护理期为90天，扣减被告护理的8天，为82天。参照2017年度在岗职工平均工资，原告的护理费确认为15252元（67932元÷365天×82天）。7.原告主张交通费1094元，由于本案的交通费用属于原告处理交通事故、住院治疗事宜实际发生的费用，但原告主张过高，对于交通费酌情确认为500元。8.鉴定费2240元。在本次交通事故中，原告为确定其损失共花费鉴定费及技术照相费2240元，故对原告的鉴定费予以确认。9.原告主张精神损害抚慰金4000元。考虑本案侵权人的过错程度、侵权行为方式和造成的后果，结合受诉法院地平均生活水平，对原告的精神抚慰金酌定为2000元。一审法院认为，关于原告肖某因交通事故受伤已获得工伤赔偿后是否能向第三人主张民事侵权损害赔偿的问题。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”也就是说，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成的，第三人不能免除民事赔偿责任。《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（［2006］行他字第12号）规定：“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条也规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”除医疗费用之外，劳动者在获得工伤赔偿后，仍可以向第三人主张民事侵权损害赔偿。被告保险公司称原告的医疗费已经在昌市劳人仲字（2019）第51号仲裁调解书中处理过了，本案中不能重复主张。对此，原告在本案中提交的医疗费票据系原件，根据生活经验可知，如果已经在社保局报销过的医疗费，社保局会将票据原件收走，且根据原告提交的昌市劳人仲字（2019）第51号仲裁调解书，原告在该仲裁案件中医疗费的诉求只请求了442.6元，与本案主张的医疗费6992.58元，数额上存在较大差异，可以认定本次医疗费与社保局已报销医疗费非同一笔，故可以确认，原告在本案中主张的医疗费并非是昌市劳人仲字（2019）第51号仲裁调解书支持的医疗费。故对被告保险公司的此项辩解不予采信。关于原告的各项损失如何赔偿的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，因机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。这表明，法律赋予赔偿权利人对保险公司有直接请求权，保险公司负有在交强险责任限额范围内向权利人赔偿损失的法定义务。超出部分，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告保险公司辩称原告的鉴定时机不符合法律规定，要求重新鉴定。但是法律对鉴定时机并无强制性规定，只有原则性的规定，即治疗终结或者病情稳定，根据原告提交的病例材料可知，医院是在原告病情稳定的情况下为原告办理的出院手续，因保险公司未提交证据证实原告提交的鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，故对保险公司的重新鉴定申请不予准许。本案中，应由被告保险公司在交强险分项限额内支付原告的医疗费6992.58元、住院伙食补助费500元、营养费2000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金108000元，合计119492.58元。因原、被告对本次交通事故承担同等责任，故对超出交强险分项限额部分的赔偿由被告保险公司在商业三者险限额内承担50％，即残疾赔偿金7550元［（123100元-108000元）×50％］、误工费6500元（13000元×50％）、护理费7626元（15252元×50％）、交通费250元（500元×50％）。被告宋某某、曹晓翠赔偿原告鉴定费1120元（2240元×50％），扣减微信转账的200元，被告再给原告给付920元鉴定费，剩余1120元由原告自行负担。另被告给原告垫付的医疗费12490.4元及8天的护理费960元，被告可另行向原告和被告保险公司主张权利。遂判决：一、被告
中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在交强险分项限额内赔偿原告肖某医疗费6992.58元、住院伙食补助费500元、营养费2000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金108000元，在第三者责任商业险范围内赔偿原告残疾赔偿金7550元、误工费6500元、护理费7626元、交通费250元，合计141418.58元，于本判决生效后十五日内支付；二、被告宋某某、曹晓翠赔偿原告肖某鉴定费920元，于本判决生效后十五日内支付；三、驳回原告肖某的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年3月23日16时34分许，宋某某驾驶×××号小客车，沿昌吉市福顺达汽车养护中心由南向北行驶至宁边路口时，与肖某驾驶的沿昌吉市宁边路南侧辅道由东向西行驶至上述路口的电动自行车相撞，致肖某受伤，两车受损。经昌吉市公安局交警事故认定书认定，双方负同等责任。肖某随后被送往
昌吉州医院住院治疗11天（2018年3月23日-4月3日）出院证记载，出院诊断:1.右侧桡骨远端粉碎性骨折术后；2.过敏性鼻炎；3.骨量低下。治疗意见：1.出院后有任何不适症状，请及时与我科门诊或主管医师联系,我科电话:234****；2.住院期间陪护一人、加强营养,出院后全休壹月，加强营养，陪护一人；3.按医嘱行功能锻炼:避免负重及剧烈活动,加强腰背肌、股四头肌锻炼，加强各关节功能锻炼；4.门诊换药拆线（工作日10:00-1l:00），于术后6周，2月、3月复查X片，指导功能锻炼；5.陈鄂主任医师每周三上午门诊，出院后若有不适来我科门诊会诊。注意事项:嘱患者出院后避免负重过重，以免影响愈合。
昌吉回族自治州人民医院2018年5月2日出具疾病证明书载明：避免剧烈活动及负重,全休一个月,加强营养,陪护壹人。
昌吉回族自治州人民医院2018年6月1日出具疾病证明书载明：休息四周，我科随诊。
昌吉回族自治州人民医院2018年6月29日出具疾病证明书载明：休息两周，我科随诊。2018年11月21日-11月30日，肖某在
昌吉回族自治州人民医院麻醉下行“右桡骨远端骨折术后内固定取出术”，支出医疗费6885.58元。2018年11月21日
昌吉回族自治州人民医院住院医嘱载明：1.出院后有任何不适症状，请及时与我科门诊或主管医师联系,我科电话:234****；2.住院期间陪护一人、加强营养,出院后全休壹月，加强营养，陪护一人；3.按医嘱行功能锻炼:避免负重及剧烈活动,加强腰背肌、股四头肌锻炼，加强各关节功能锻炼；4.门诊换药拆线（工作日10:00-1l:00），于术后6周，2月、3月复查X片，指导功能锻炼；5.陈鄂主任医师每周三上午门诊，出院后若有不适来我科门诊会诊。注意事项:嘱患者出院后避免负重过重，以免影响愈合。2019年4月2日肖某自书误工损失清单，2018年3月应发工资3383元（3900元-497元），实发工资2783元；2018年4月应发工资3383元（3900元-497元），实发工资2783元；2018年5月应发工资3383元（3900元-497元），实发工资2783元；2018年6月应发工资3383元（3900元-497元），实发工资2765元；2018年12月应发工资3383元（3900元-497元），实发工资428元。
一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1282号民事判决第二项，即“二、被告宋某某、曹晓翠赔偿原告肖某鉴定费920元，于本判决生效后十五日内支付”；
二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1282号民事判决三项，即“三、驳回原告肖某的其他诉讼请求”；
三、变更新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1282号民事判决第一项为上诉人
中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司于收到本判决后十五日内在交强险分项限额内赔偿被上诉人肖某医疗费6992.58元、住院伙食补助费500元、营养费2000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金108000元，在第三者责任商业险范围内赔偿肖某残疾赔偿金7550元、误工费1209元、护理费7626元、交通费250元，合计136127.58元；
四、驳回原审原告肖某其他一审诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4080元，减半收取计2040元，由宋某某、曹晓翠承担1557元，由肖某自行负担483元；二审案件受理费1313元，由肖某负担115元，
中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司负担1198元。
本判决为终审判决。

本案争议焦点：一、新疆天诚司法鉴定所出具的鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据；二、被上诉人肖某的误工损失应当如何认定。
本院认为，关于争议焦点一，上诉人认为一审中被上诉人提供的新疆天诚司法鉴定所出具的鉴定意见书属于单方委托，且鉴定时机不符合规定，故该意见书不能作为认定案件事实的依据，首先，上诉人对新疆天诚司法鉴定所做出肖某伤情构成九级伤残的鉴定意见不予认可，但未提交证据证实鉴定程序违法或者鉴定人员和鉴定机构无相关鉴定资质的证据，故原审法院不准许上诉人提出的重新鉴定申请并未违反法律规定。上诉人的该项上诉理由无法律依据，本院不予支持。其次，上诉人上诉主张鉴定时肖某尚未拆除体内固定物，会影响活动功能，其治疗未终结导致鉴定时机不合适。经审查，新疆天诚司法鉴定所的鉴定人员根据《人体损伤致残程度分级》对肖某的伤残程度进行鉴定，而《人体损伤致残程度分级》第4．2条明确鉴定时机是在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。可见鉴定人员已经审查了肖某的鉴定时机，在伤情稳定后才作出鉴定意见书，且上诉人以肖某的内固定物尚未拆除而认为肖某的治疗未终结缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，经审查，新疆天诚司法鉴定所的鉴定人员对肖某进行了体格检查，并审查、分析了肖某的出院记录、出院诊断、治疗经过后作出司法鉴定意见书。新疆天诚司法鉴定所及其鉴定人员均具有鉴定资质和资格，故本院认为新疆天诚司法鉴定所对肖某伤残程度的鉴定程序合法，其出具的鉴定意见书客观真实且依据充分，可以作为本案的定案依据。关于争议焦点二，上诉人认为被上诉人不存在误工减少的损失，故不应当支持其误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中肖某属于有固定收入的人员，故误工费应当按照其实际减少的收入计算。根据肖某自书的误工损失清单以及其在一审中提供的
昌吉市和谐物业服务有限公司出具的工资表可以证实，肖某2018年3月应发工资3383元（3900元-497元），实发工资2783元；2018年4月应发工资3383元（3900元-497元），实发工资2783元；2018年5月应发工资3383元（3900元-497元），实发工资2783元；2018年6月应发工资3383元（3900元-497元），实发工资2765元，合计收入减少2418元。因肖某工资表中没有2018年6月之后的工资收入以及减少情况，且在2018年7月6日肖某伤情已通过鉴定确认构成九级伤残，故对其主张定残之后的误工减少请求本院不予支持。本院确认肖某损失如下：医疗费6992.58元、住院伙食补助费500元、营养费2000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金123100元、误工费2418元、护理费15252元、交通费500元。上诉人在交强险分项限额内支付肖某的医疗费6992.58元、住院伙食补助费500元、营养费2000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金108000元，合计119492.58元。因事故双方对本次交通事故承担同等责任，故对超出交强险分项限额部分33270元由上诉人在商业三者险限额内承担50％责任16635元，即残疾赔偿金7550元［（123100元-108000元）×50％］、误工费1209元（2418元×50％）、护理费7626元（15252元×50％）、交通费250元（500元×50％）。宋某某、曹晓翠赔偿肖某鉴定费1120元（2240元×50％），扣减微信转账的200元，宋某某、曹晓翠再给肖某给付920元鉴定费，剩余1120元由肖某自行负担。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

审判长 杨睿
审判员 赵立有
审判员 贾佳佳

书记员： 韩璐