中国平安财产保险股份有限公司上海分公司、林小某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。住所地：上海市常熟路*号。负责人;程雪松，该公司经理。委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：施丽，江西英华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林小某，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住景德镇市。委托诉讼代理人：章燕靓，江西晨天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧阳熙，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住安徽省安庆市太湖县。

上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“平安财保上海分公司”）因与被上诉人林小某、欧阳熙机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人平安保险上海分公司上诉请求：1、依法变更一审判决第一项，改判上诉人少承担58961元的赔偿责任；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、林小某无任何证据证实其务工及误工情况，故误工费26861元不应当支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，首先林小某没有提供任何证据证实其收入状况，也没有提供任何证据证实其误工损失，故误工费不应当支持。其次本案事故发生于2016年2月14日，定残之日为2016年7月12日，一审判决的误工期超过了定残前一日，违反了法律规定，退一步讲即使林小某存在误工，误工期也只能计算为住院天数96天。2、上诉人垫付了30000元的费用，应当予以扣除。上诉人在事故发生后于2016年2月17日支付了10000元给林小某、20l6年5月19日支付了20000元给林小某，且提供了相关证据，一审法院没有扣除上诉人垫付的30000元的费用，侵害了上诉人的合法利益。3、鉴定费2100元为间接损失，上诉人不承担。依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条：“下列损失和费用,交强险不负责赔偿和垫付……，(四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”鉴定费属于交强险责任免除的项目，保险公司不负责赔偿和垫付，故上诉人不承担鉴定费。另外依据《中国平安电话营销专用机动车辆保险条款》第一章商业第三者责任保险第五条：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿……，(三）保险车辆发生事故致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化造成的损失以及其他各种间接损失。鉴定费属于间接损失，故上诉人不承担鉴定费。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请二审法院在全面查清本案事实的情况下纠正一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人林小某辩称：1、林小某1971年出生，有劳动能力且是本市居民，虽不能提供三年的平均工资，但可以按照社平工资计算误工费用；2、保险公司垫付的3万元，交付给了欧阳熙，该款欧阳熙用来交付了医疗费，林晓春没有提出诉请；3、鉴定费属于直接损失，应当由保险公司承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请维持一审判决。被上诉人欧阳熙经合法传唤未到场答辩，也未提交书面答辩意见。林小某向一审法院起诉请求：1、判令平安财保上海分公司、欧阳熙连带赔偿各项损失人民币114450元；2、诉讼费由平安财保上海分公司、欧阳熙承担。一审法院认定事实：2016年2月14日14时4５分许，欧阳熙驾驶牌号为苏Ａ×××××的小型轿车在沿广场北路由南向北行驶至广场北路二院门口路段时与林小某驾驶的无牌普通摩托车发生同向挂擦，造成林小某受伤的交通事故。景德镇市公安局交通警察支队一大队认定林小某不负事故责任，欧阳熙负此次事故全部责任。事故当日林小某入院治疗，2016年5月20日出院，共计住院96天。2016年7月12日，景德镇科信司法鉴定中心作出鉴定，结论为：被鉴定人林小某左侧肱骨外髁骨折并评定为伤残十级，酌情给予伤后营养期90日，护理90日，误工期210日。另查明：欧阳熙驾驶的牌号为苏Ａ×××××轿车己向中国平安财产保险股份有限公司上海分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险(保险金额1000000元，含不计免赔)。一审法院核定林小某的经济损失如下：1、误工费29610元，因林小某未举证近三年来的平均收入状况，参照江西省2015年度统计数据城镇非私营单位分行业中零售业就业人员年平均工资46688元确定，参照鉴定意见即210×46688÷365=26861元，故对林小某误工费酌定为26861元。2、林小某医疗费47633.7元，因林小某未在诉求中主张，亦未提供医疗发票原件，不予处理。3、林小某主张护理费11520元，欧阳熙认可120元/天，期限认可90天，根据鉴定意见以及护理市场报酬标淮，对林小某主张的护理费确定为10800元。4、林小某主张残疾赔偿金53000元(26500×10%×20年)，欧阳熙对伤残不予认可，标准和年限亦有异议。据林小某提供的证据，结合鉴定意见，林小某构成伤残十级，折算伤残赔偿系数为10%，林小某45岁，计算20年，按照江西省2015年度统计数据中城镇居民人均支配收入确定26500元/年，即20×26500×10%=53000元，林小某主张并无不当，依法予以确认。5、林小某主张营养费2880元，根据林小某住院期限及伤残情况，按每日20元计算，酌定为1920元。6、林小某主张住院伙食补助费2880元，结合实际情况，按每日20元计算，酌定为1920元。7、林小某主张交通费960元，按每日10元计算，共计960元，予以确认。8、林小某主张精神抚慰金5000元，欧阳熙请求依法核减，结合林小某鉴定的伤残结果，林小某主张并无不当，依法予以确认。9、林小某主张后续治疗费用6500元，欧阳熙不予认可，结合鉴定意见，予以确认。10、林小某主张鉴定费用2100元，欧阳熙不予认可，确因本案发生，予以确认。综上，林小某的经济损失共计109061元。一审法院认为，本起道路交通事故发生后，公安机关认定林小某林不负事故责任，欧阳熙负事故全部责任，并无不当，依法予以确认。因欧阳照驾驶的车辆己向平安财保上海分公司投保了交强险及商业险，故林小某要求平安财保上海分公司在交强险及商业险范围内承担先行赔什责任，依法予以支持。本案中，欧阳熙承担事故全责，同时车辆第三者责任险附加了不计免赔，即在数值上交强险不区分各分项限额，与第三者责任险共同计算。林小某的经济损失经核算为109061元，低于交强险和第三者责任险限额之和，故平安财保上海分公司应全额赔偿。对于平安财保上海分公司的答辩，1、其对鉴定意见有异议，请其在七天内考虑重新鉴定，但此后并未向法院提交重新鉴定申请，故不再予准许。2、对于误工费的认定，林小某从事个体销售职业，属无固定收入人员，其虽不能举证最近三年的平均收入状况，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适月法律若于问题的解释》第二十条的规定，受害人无固定收入，不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故对林小某该项诉请予以支持。3、对于诉讼费，按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定处理；对于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“……除合同另有约定外，由保险人承担”，故对鉴定费予以处理。4、平安财保上海分公司主张己向欧阳照转账30000元的事实，因其仅向法院提供保险公司内部网络转账凭证复印件，欧阳照未到庭亦未提交答辩意见，无法证实此转账记录是基于本案所产生，故本院不予处理。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条；参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》策十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第三十一条第一款、第二款之规定，判决：一、平安财保上海分公司于本判决生效后十日内一次性赔偿林小某因本起交通事故造成的经济损失109061元（其中误工费26861元、护理费10800元、残疾赔偿金53000元、营养费1920元、伙食补助费1920元、交通费960元、精神抚慰金5000元、后续治疗费6500元、鉴定费2100元）。二、林小某的其余诉请，不予支持。一审案件受理费人民币2589元，由林小某负担108元，欧阳熙负担2481元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，林小某的委托诉讼代理人表示，林小某职业为保险推销员，主要从事保险零售推销工作。二审查明其他事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点主要有：1、一审法院计算本案误工费是否正确；2、保险公司是否预先垫付30000元，是否应当扣除。3、本案鉴定费用如何承担。对于焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案误工时间应从事发之日2016年2月14日计算至定残之日2016年7月12日，共计149天，故本案林小某误工损失应为149×46688÷365=19059元，相对于一审认定金额26861元应减少7802元。对于焦点二，上诉人平安保险上海分公司主张其已汇款30000元给被上诉人林小某与事实不符，证据显示其汇款对象为欧阳熙。鉴于欧阳熙经传唤未参加本案一、二审诉讼，平安保险上海分公司不能举证该款已转给林小某，且林小某未就本案医疗费提出诉请，故对平安保险上海分公司请求在林小某主张的损失数额中减扣该款的请求不予支持。对于焦点三，《机动车交通事故责任强制保险条款》对诉讼费承担已有约定，本案鉴定费用不宜作为直接损失认定由保险公司承担，纳入诉讼费用一并处理为宜。综上所述，被上诉人林小某的损失总额应进行适当核减，认定为人民币99159元为宜（109061元﹣7802元﹣2100元=99159元）。上诉人平安保险上海分公司的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条规定，判决如下：

一、维持景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初763号民事判决第二项；二、撤销景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初763号民事判决第一项；三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司自本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人林小某人民币99159元。一审案件受理费2589元、鉴定费2100元，由被上诉人林小某负担300元，被上诉人欧阳熙负担4389元。二审案件受理费2589元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担2089元，被上诉人林小某负担500元。本判决为终审判决。

审判长　饶　　　　　　　赟
审判员　周寿林审判员陈苾铃

书记员：吴维波