中国平安人寿保险股份有限公司与宋某、张某保险代理合同纠纷一审民事判决书

　　原告：中国平安人寿保险股份有限公司，住所地深圳市。
　　法定代表人：丁新民，董事长。
　　委托诉讼代理人：王罗杰，上海市中天阳律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：夏明明，上海市中天阳律师事务所律师。
　　被告：宋某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市崇明区。
　　委托诉讼代理人：高士强，上海熊兆罡律师事务所律师。
　　被告：张某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市黄浦区。
　　原告中国平安人寿保险股份有限公司与被告宋某、被告张某保险代理合同纠纷一案，本院于2019年5月24日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月1日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人夏明明、被告宋某委托诉讼代理人高士强、被告张某到庭参加诉讼。2019年8月19日，本案依法转为普通程序，并组成合议庭，于同年9月23日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人夏明明、被告宋某委托诉讼代理人高士强、被告张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：1.被告宋某赔偿原告经济损失222,769.39元；2.被告宋某返还原告佣金2,213.85元；3.被告张某对上述债务承担连带保证责任；4.本案诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：2009年7月1日，原告与被告宋某订立《保险代理合同》，双方建立保险委托代理关系。2016年11月8日，被告宋某在明知案外人倪某某身患XXX疾病的情况下，误导并教唆其在投保过程中隐瞒身体状况，并作不实陈述，最终促使原告与案外人订立人身保险合同(含重大疾病保险)。2018年，案外人以患有XXX疾病为由向原告理赔，原告调查发现案外人倪某某在投保时即患有XXX疾病，并不符合承保条件。被告宋某的违规销售行为违反《保险代理合同》约定，系导致原告向案外人通融赔付210,000元以及退还保费12,769.39元的直接原因。同时，原告先期为此支付被告宋某佣金2,213.85元。此外，被告张某作为被告宋某直接主管签署担保书，为被告宋某因过错在代理过程中对原告造成的损失承担连带清偿责任。为此，原告遂将两被告诉至法院要求赔偿损失，返还佣金。审理中，原告撤回第二项诉讼请求。
　　被告宋某辩称，投某某仅知晓案外人倪某某正在住院治疗，但并不知晓案外人患有XXX疾病。在投保过程中，并不存在故意唆使或隐瞒的行为，未如实告知患有XXX疾病系案外人故意隐瞒。原告据此有权拒赔，现原告自愿通融赔付，风险和损失理应自担。
　　被告张某辩称，不同意承担保证责任。担保书上签字是其写的，但其上载明的担保人职位(直接主管)是错误的，直接主管另有其人，其并不应该在上签字。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和上述经审查确认的证据，本院认定事实如下：
　　(一)2009年7月1日，原告与被告宋某订立《保险代理合同》。其中，第一条规定：“原告、被告宋某双方基于本合同，形成委托代理关系：原告委托被告宋某在授权范围内代理人身保险业务，承担该行为产生的法律责任，被告宋某从事约定的代理行为，获得原告支付的代理费。”；第五条规定：“本合同有效期三年。合同期满前十五天，原告、被告宋某双方任何一方未提出书面解约要求的，合同有效期自动顺延三年，可多次顺延。”；第六条规定：“原告授权被告宋某在上海行政区域内代理销售原告保险产品，从事如下代理行为：2.认真、正确指导客户填写投保书，并将自己知道的或应当知道的可能会影响原告承保及承保费率的有关客户的情况，如实填写业务员报告书，告知原告；第七条第七款规定：“阻碍客户履行如实告知义务，隐瞒与保险合同有关的、影响原告据以确定是否同意承保及承保费率的情况，或协同客户隐瞒真相或客户告知不实却不如实声明，或明知客户不如实填写投保、保全、理赔等原告规定须如实填写的单证却不告知原告，致使原告或客户利益受损，协同客户提供不完整体检病史，或隐瞒客户提供的体检病史，擅自更改客户确认的投保或保全申请”；第九条规定：“原告应按照基本管理办法及原告有关实施办法及时向被告宋某支付代理费：5.犹豫期外，保险合同一旦被原告解除(包括客户提出退保导致解除)并退还已缴纳保费(不包括仅退还保险合同现金价值)，原告有权要求被告宋某将因该保险合同所已领取的税前代理费退还原告，且该权利并不因本合同终止而丧失；”；第十九条规定：“4.被告宋某如从事本合同第七条所列的各种行为，原告有权要求被告宋某支付违约金，具体违约金额见基本管理办法规定；6.被告宋某越权代理或违反本合同义务，给原告或客户造成财产损失的，由被告宋某承担一切责任；如该经济责任确应由原告先行承担的，原告有权在被告宋某的代理费及缴交的保证金中扣除；对不足弥补损失的部分，原告有权继续向被告宋某进行追偿；8.被告宋某违反本合同造成原告损失的，原告有权要求被告宋某担保人承担连带担保责任；9.原告、被告宋某基于本合同享有的对对方的追偿权及违约金请求权，不因本合同终止而丧失。”；《个人寿险业务人员基本管理办法》(以下简称《基本管理办法》)第五章第三节第六十六条规定：“……凡因违反本办法相关规定，造成公司或客户损失的，除按相应规定追究责任外，还应赔偿客户或公司损失，如因保单引起，应扣回该保单所取得的相应佣金利益，具体损失追偿标准如下：1.保单退保、协解、理赔等引起的损失：追偿金额为公司实际给付客户的金额与按正常情况应给付客户的金额差额……”。同日，被告张某在担保书“直接主管”一栏签字，承诺对被告宋某在为原告进行保险代理活动中因过错或越权代理给原告和客户造成经济损失的清偿责任等进行担保，担保期为自原告知道或应当知道上述清偿责任产生之日起四年。
　　(二)2016年10月25日至11月2日，案外人倪某某赴上海市第八人民医院(以下简称八院)住院治疗。2016年10月28日，八院出具放射诊断报告，其上载明：1.急性胰腺炎；2.右肾占位，考虑RCC可能，请结合临床。同年11月2日，八院出具的出院小结载明：1.急性胰腺炎；2高脂血症；3.脂肪肝；4.右肾肿瘤？同年10月28日，案外人倪某某与被告宋某发微信，会话内容为：“对了，你昨天叫我问医生大概看多少钱，反正目前应该一万左右。才住院4天，估计还要住好几天。”-“安心治疗”-“好的，谢谢”；同年11月2日，双方微信会话内容为：“你好宋老师，我这两天出院了，麻烦问下怎么叫医生写出院小结。”-“知道了”-“(语音不详)宋老师人呢”-“等等，我在忙”-“是这样的，现在准备办出院了。耽误你5分钟，宋老师(语音不祥)”-“(告知手机号)”；同年11月5日，双方微信会话内容(略)；同年11月7日，双方微信会话内容为：“我要过来办手续，你先把身份证正反面发给我。我先审核”-“(案外人倪某某发送本人身份证照片)”。
　　(三)2016年11月8日，案外人倪某某在原告处投保平安福终身寿险(主险)及附加平安福提前给付重大疾病保险等，被保险人均为原告，基本保险金额分别为280,000元、230,000元，保险期间均为终身。投保时，原告在投保书中曾书面询问：6.您过去五年内是否曾住院检查或治疗(包括入住疗养院、康复医院等医疗机构)？8.您是否目前患有XXX疾病或手术史？E.泌尿系统疾病，例如：血尿、蛋白尿、尿路畸形、肾炎、XXX疾病……。两项询问事项中“被保险人”栏内均被勾选“否”，并经案外人倪某某亲笔签名确认。被告宋某在投保书中代理人一栏亲笔签名确认代理人声明：本人已面晤被保险人，并就投保单列明的所有告知事项逐一向投保人、被保险人当面询问，并亲自见证投保人、被保险人在投保单上签字。如有不实见证或报告，本人愿意承担相应法律责任。原告为该保单向被告宋某支付佣金2,213.85元。
　　(四)2018年4月8日至同年4月18日，案外人倪某某赴复旦大学附属华山医院治疗，入院诊断：右侧肾占位性病变；出院诊断：右侧XXX疾病。嗣后，案外人倪某某向原告申请理赔，原告在保险事故调查中获取案外人于2016年10月25日至11月2日期间的住院记录，遂作出拒赔决定。同年8月21日，原告在获取被告宋某与案外人倪某某微信聊天记录后，重新作出理赔决定，决定解除涉案保险合同，并已退还保费12,769.39元，以及按重疾险条款通融给付210,000元，合计222,769.39元。同日，原告支付案外人倪某某210,000元；同年8月8日，原告已返还保费12,769.39元。
　　另查明，原告因被告宋某隐瞒投保人投某某住院治疗的事实对其罚款1,000元。
　　以上事实有《保险代理合同书》及《基本管理办法》、《担保书》(内)、人身保险投保书及保险条款、出院小结(2016年10月25日至11月2日)、(2018年4月8日至同年4月18日)、微信聊天记录、理赔决定书及转账明细等证据及当事人陈述在案佐证。
　　审理中，原告表示如果投保人或保险代理人如实告知被保险人在投某某有住院治疗的事实，原告将要求投保人或被保险人提供病史材料，并根据相应病史材料作出承保、拒保或提高保险费率的决定。
　　本院认为，原告与被告宋某之间的《保险代理合同书》依法成立，当属有效，缔约双方理应恪守。原告委托被告宋某开展保险营销活动，向被告宋某支付佣金，被告宋某系《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)规定的保险代理人，其与原告之间的权利义务关系符合《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中有关有偿委托合同的法律规定，构成有偿委托合同法律关系。
　　本案争议焦点包括：1.原告是否有权向被告宋某主张违约赔偿责任；2.如何确定违约赔偿金额。
　　针对争议焦点一，本院认为，被告宋某在开展涉案保险营销活动时是否存在违约行为是违约赔偿责任承担的前提和基础。根据《合同法》第四百零一条之规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况；另根据《保险法》第一百三十一条第二款第二项之规定，保险代理人在办理保险业务活动中不得隐瞒与保险合同有关的重要情况。而《保险代理合同书》第六条之规定内容应视为原告作为委托人对被告宋某开展保险营销事项的委托要求。首先，被告宋某在案外人投某某即知晓其正在住院治疗的事实，但被告宋某却未按上述合同要求告知原告，其明知而隐瞒与案外人有关情况的行为违反上述法律规定。其次，案外人在原告书面询问事项中未对投某某的住院情况作如实告知，被告宋某明知其告知不实仍签字确认声明，其行为符合《保险代理合同书》第七条第七款有关保险代理人“明知客户告知不实却不如实声明”等违约情形之规定。最后，被告宋某知晓案外人住院治疗的时间与案外人完成投保的时间仅间隔数日，被告宋某对此具有明显过错，符合《合同法》第四百零六条有关有偿委托合同中委托人损失的责任承担规定。
　　针对争议焦点二，原告主张其在保险责任限额内通融赔付的理赔款及退还的保险费属于原告的直接损失。本院认为，保险人在保险责任限额内向案外人自主赔付及退还保费是否属于保险代理人违约行为造成的损失问题应从涉案保险合同的缔约与理赔两个环节正反两方面进行考察。具体而言，认定上述赔付属于保险代理人违约行为造成的直接损失，须同时满足如下两个条件：1.假使缔约过程中保险代理人没有涉案违约行为或严格按照保险人要求行事，保险人即会全部或部分拒绝承保(即保险代理人违约行为与保险人承保决定的必要条件逻辑关系成立)；2.保险代理人的违约行为将导致保险人丧失解除合同、拒绝赔付的权利(即保险代理人违约行为与保险人拒赔权利丧失的必然因果逻辑关系成立)。同时，在证明标准上，上述逻辑关系的成立应达高度盖然性标准。当然，保险人作为保险合同当事人，对于合同适当缔结和履行有直接责任，保险代理人具体的损害赔偿金额还应结合保险代理人与保险人各自的过错程度分担确定。本案中，首先，从缔约过程来看，如果被告宋某将其知晓的案外人住院治疗的事实如实告知原告，原告会要求案外人提供病史材料。然而案外人是否提供，以及提供什么，提供多少都非原告所能控制，原告在缔约环节不可能对包括案外人在某的所有投保人进行身体状况调查或是安排体检，不能排除案外人采取“报小病而藏大病”或是涂改、伪造病史材料等手段以实现投保。因此，即使被告宋某如实告知住院治疗事实，在案外人有意隐瞒患有XXX疾病等具体病情的情况下，原告仍有可能承保涉案保险。其次，从理赔结果来看，被告宋某作为保险代理人在合同订立时已经知晓案外人对“投某某五年内有住院治疗”的事实未作如实告知(在投保书询问事项第6项中否认曾住院治疗)，保险代理人知悉应视作保险人知悉，根据《保险法》第十六条第六款之规定，原告不得以该事由解除涉案保险合同，且应给付相应保险金。然而，根据现有证据，本院难以认定被告宋某在投某某已经知晓案外人患有XXX疾病等具体病情。同时，申请理赔时，案外人向原告提供的证据材料也不足以证明被告宋某知悉病情。换言之，虽然案外人对“目前患有XXX疾病”的事实未作如实告知(在投保书询问事项第8项中否认目前患有XXX疾病)，但被告宋某对此并不知情。因此，虽然被告宋某未如实告知住院治疗的事实，但没有证据证明其知悉案外人具体病情的前提下，保险人解除保险合同，拒绝支付保险金后，双方一旦涉诉，视举证质证的具体情形，原告拒赔权利仍有可能得到法院认可。
　　鉴于上述可能性，本院难以认定原告向案外人自主赔付210,000元及退还保险费12,769.39元为被告宋某给原告造成的直接损失。但因被告宋某开展保险营销活动中存在违约行为，并有明显过错，综合考虑原告的管理和培训责任以及原告已对其处以罚款等因素，同时为对保险代理人此类违规行为起到一定的惩戒和警示作用，本院以保险代理人宋某就涉案营销所获佣金作为损失酌定的参考基准，酌情认定被告宋某应当赔偿原告经济损失20,000元。至于原告要求被告张某承担连带保证责任的主张，被告张某辩称其并非被告宋某直接主管，但即使其辩称属实，作为完全民事行为能力人，在担保书上签字确认承担保证责任就应对其行为负责。此抗辩，本院难以采纳。
　　综上所述，原告的部分诉请符合事实与法律，本院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第四百零一条、第四百零六条第一款、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国保险法》第一百三十一条第二款第二项、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条之规定，判决如下：
　　一、被告宋某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国平安人寿保险股份有限公司经济损失20,000元；
　　二、被告张某对上述债务承担连带清偿责任；被告张某承担保证责任后，有权向被告宋某追偿。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费4,641.54元，由两被告共同负担300元，原告负担4,341.54元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。

审判员：鲍陶然

书记员：李伟民