中国冶金地质总局中南地质勘查院、大冶市中鑫钻探工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（一审被告）：中国冶金地质总局中南地质勘查院，住所地武汉市青山区和平大道1250号。
法定代表人:王继仁，系该院院长。
委托诉讼代理人:余丽，湖北华全律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：大冶市中鑫钻探工程有限责任公司，住所地大冶市金山店镇仙山村罗家湾21号。
法定代表人:肖绪发，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人:陈希，湖北湛月律师事务所律师。

上诉人中国冶金地质总局中南地质勘查院(以下简称中南勘查院)因与被上诉人大冶市中鑫钻探工程有限责任公司(以下简称中鑫公司)建设工程勘查合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中南勘查院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判其应支付工程款数额为294467.3元，且无须支付任何利息；由中鑫公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、综合案涉工程合同及双方结算往来凭证，案涉争议工程款应为294467.3元，而不是中鑫公司主张的594467.3元。一审判决依据《企业询证函》的错误金额来计算工程款，属事实认定不清。其一，本案一审庭审中，其已明确答辩2016年12月31日出具的《企业询证函》所记载金额1594467.3元，系其工作人员笔误导致，实际金额应为1294467.3元，其亦提交了案涉工程结算往来账目凭证。本案基础法律关系为建设工程合同纠纷，应围绕工程合同及各项往来凭证等相关证据而展开，而不能单凭一张《企业询证函》来确认欠款金额。其二，案涉《企业询证函》是其聘请的会计事务所对企业年终审计时单方出具，目的是其企业复核自身财务账目，并非结算确认债权，与通常意义的欠条有着本质的区别，也不是其作出的债权承诺，中鑫公司不能仅凭该询证函所载的错误金额向其主张工程款。二、其在履行案涉合同过程中，不存在任何违约行为，不应支付违约金和逾期利息，一审判决认定其应承担违约金和逾期利息属适用法律错误。其是中央企业，一直依据合同约定履行付款义务。依据交易惯例，中鑫公司应开具正规税务发票再向其申请支付相应工程款，再依据其财务制度审批后向中鑫公司支付工程款。比对发票开具时间与汇款时间，其不存在违约行为，中鑫公司未及时开具发票在先，应视为中鑫公司的违约在先，其不应支付任何违约金和逾期利息。
中鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。其一，本案所涉基础法律关系为建设工程勘查合同纠纷，中南勘查院在一审审理过程中已自认其公司按照双方所签订的合同约定履行了合同义务，因此中南勘查院应当按照合同约定履行支付工程款义务。中南勘查院在一审中所提供的均为单方账册，无法获知其证据的真伪，其账目真伪应当与年度审计报告相一致。其二，《企业询证函》应当作为本案的证据使用。根据现行企业年检要求，每年必须经过专门会计事务所对企业账目进行审计，因此才有其公司所收到的案涉询证函，该询证函系由瑞华会计事务所出具，不存在笔误。《企业询证函》系会计事务所作出年度审计报告的依据，如要证实该企业询证函为错误，则需提供各年度审计报告作为依据来验证该询证函的真伪，而非单纯靠中南勘查院工作人员的一份证明推翻该询证函的证明力。其三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期借款利率计息。本案中双方已经在2016年12月31日对所差欠的款项进行对账确认，也即应当支付相应款项。鉴于中南勘查院未能支付相应工程款，已构成违约，应当承担违约责任。其四，中南勘查院并不具有顺序履行抗辩权。中南勘查院称其公司未开具税务发票因此享有抗辩权，但该主张与双方所签订的合同约定不符，因此中南勘查院不具有该抗辩权。
一审法院认定的事实：2012年9月12日，中鑫公司与中南勘查院签订《地质钻探工程施工合同》，约定：甲方（中南勘查院）委托乙方（中鑫公司）承担刘家畈、余明矿区共布设钻孔13个，总进尺6520m和垴窖矿区共布设钻孔7个，总进尺1640m，这两个项目的部分钻探工作量，具体钻孔布置及工作量以项目经理下达的钻孔设计书和开孔通知书为准。付款方式：甲方根据乙方的施工进度支付进度款，按单孔验收，经验收合格后的80%支付费用。所有孔经甲方验收合格后，余款在一个月内付清，双方按实际完成符合质量要求的工作量结算合同款。合同生效后，中鑫公司按约履行合同义务，后中南勘查院于2016年12月31日向中鑫公司发出《企业询证函》进行对账结算，中南勘查院差欠1594467.30元。发函后，中鑫公司向中南勘查院催付，中南勘查院于2017年1月24日支付20万元，2017年7月5日支付20万元。2017年10月11日支付10万元，2018年1月22日支付5万元，2018年2月9日支付30万元，2018年2月24日支付5万元，2018年6月21日支付20万元，共计支付100万元，尚欠工程款594467.30元，未支付。因而成讼。
一审法院认为，中鑫公司与中南勘查院签订《地质钻探工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，合法有效。合同生效后，双方应依法履行约定的义务。中鑫公司按约履行了钻探施工的义务，中南勘查院于2016年12月31日与中鑫公司进行对账确认，认可差欠工程款1594467.30元，构成违约。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。后中南勘查院除支付100万元，仍欠工程款594467.30元，上述事实有生效合同、中南勘查院出具的结算单及银行往来凭证予以证实，法院予以认定。故中鑫公司要求中南勘查院偿付工程款594467.30元，符合法律规定，法院应予支持。根据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付。鉴于双方已于2016年12月31日就工程款进行了结算，结合合同约定，应认定，双方结算之日为应付工程款之日，故中鑫公司主张按照银行同期贷款利率6.0%标准要求中南勘查院承担违约责任，符合法律规定，法院亦应予以支持。经核算，利息为103418.46元（从2016年12月31日起至2018年6月24日止按年利率6.0%，扣减1000000元分期给付抵偿部分金额，分段计算），中南勘查院应予偿付。2018年6月25日起至清偿之日止利息，以594467.30元为基数，按年利率6.0%继续计算。中南勘查院辩称其2016年12月31日所出具的《企业询证函》有误的意见，因该涵所载明的欠款数额，系其经会计事务所核定的数目，但其未提交会计事务所重新评估的结论等有效的证据予以反驳，法院不予采信，同时辩称其以中鑫公司未开具相应票据抗辩应支付的工程款意见，无事实和法律依据，法院不予采信，但其可依法另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中南勘查院自判决生效之日起十日内偿付中鑫公司工程款594467.30元，逾期付款违约金103418.46元，合计款697885.76元；2018年6月25日起至清偿之日止利息，以594467.30元为基数，继续按年利率的6.0%计算；二、驳回中鑫公司其余诉讼请求。
本院二审期间，中南勘查院围绕其上诉请求依法提交了以下证据：
证据一:瑞华会计事务所出具的一份专项审计报告(瑞华专审字[2018]02210025号)，拟证明中鑫公司一审主张的企业询证函记载的金额系中南勘查院工作人员挂账失误导致，其所欠中鑫公司工程尾款为294467.3元，待双方办理整体验收后予以支付。
证据二:《鄂地勘基金函[2018]109号》文件、《地质勘查基金项目野外地质工作检查(验收)申请表》三份，拟证明案涉勘查项目的整体验收于2018年9月份开始进行，其勘查院暂未支付294467.3元尾款完全符合双方约定。
证据三:《湖北省地质勘查基金项目合同》及勘查施工合同各一份，拟证明:1.案涉地质勘查项目为湖北省国土资源厅下达的项目计划，由湖北省地质勘查基金管理中心授权委托中南勘查院进行项目勘查；2.第二份合同于2017年5月9日签订，证明湖北省大冶市灵乡岩体西部南缘中段铁矿普查项目并未在一审判决中认定的2016年12月31日之前结束、结算并验收。据此，一审判决认定中南勘查院与中鑫公司于2016年12月31日前完成结算的事实错误，判决其勘查院承担违约责任和违约利息亦为错误。
经质证，中鑫公司对证据一的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，本案一审判决作出的时间为2018年8月30日，而审计报告于2018年10月8日才出具，纯属为了掩盖中南勘查院的不当目的(暨为了本案诉讼专门出具的审计报告)所出具，不应该作为本案的证据。中南勘查院应该提供其企业2016至2018年年度审计报告，而不是专项审计报告，否则无法达到其证明目的。对于证据二、三的真实性、合法性及关联性均有异议，两份合同书并不是与其公司签订，中南勘查院内部经营管理与其公司无关，也与本案无关。根据其公司与中南勘查院之间签订的合同第4.1.4条明确规定，对每项钻孔的验收只需中南勘查院组织人员验收即可，并不需要组织相关部门另行验收，中南勘查院将含案涉工程的整体工程进行验收后再付款的责任强加其公司，与双方合同约定严重不符。中南勘查院称该项钻孔工程不只其公司施工，还有其他公司挂账其公司名下，不能将其他公司的行为套用在其公司，中南勘查院逾期付款属实，应当承担逾期付款违约金。
中南勘查院还申请其勘查院湖北分院会计向某作为证人出庭作证，其证明称:案涉二审中提交的专项审计报告所记载2016年12月31日中南勘查院湖北分院账面显示应付中鑫公司工程款1925072.66元，并非案涉询证函记载的1594467.3元，多出的630605.36元系由其他两家公司施工的两笔工程款分别为350594.54元和280010.82元错挂在中鑫公司名下。其中350594.54元对应南缘中段项目，280010.82元对应鸡子山—玉屏山矿区项目，分别由黄石鎏会地质矿产有限公司和铁山区永强勘探服务部共同完成施工工程，并且有五张记账凭证予以证明(南缘中段项目对应两张记账凭证，鸡子山—玉屏山矿区项目对应三张记账凭证)。
经质证，中鑫公司对向某证人证言的真实性请法院予以核实，对合法性和关联性有异议，对五张记账凭证的真实性、合法性及关联性均有异议，该五张凭证系中南勘查院单方制作，没有第三方签字确认，不符合证据的形式要件，且与本案无关，该五张凭证也可否认该证人证言的真实性。

本院认为，对于证据一瑞华会计事务所出具的一份专项审计报告(瑞华专审字[2018]02210025号)，系依据双方之间的原始凭证出具，且中鑫公司未能提供相关基础凭证予以反驳，故本院对该审计报告的内容予以采信。而证据二、三亦是原件，且能与证据一相印证，故本院对证据二、三予以采信。对于证人向某的证言，亦能与上述证据相印证，且该证明内容具有逻辑上的合理性，故本院对其证言予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下:2016年，中南勘查院承接湖北省国土资源厅基金中心“湖北省大冶市灵乡岩体西部铁金属矿整装勘查的南缘中段及鸡子山—玉屏山”(以下简称两个子项目)等项目地质勘探工作。中鑫公司承担刘家畈、余明矿区部分勘探工作及上述两个子项目前期工程施工，对该两个子项目的后期未完成工程量，由中南勘查院根据相关财务制度预估成本（南缘中段项目预估成本为350594.54元，鸡子山—玉屏山矿区项目预估成本为280010.82元，合计预估成本为630605.36元）后挂账在中鑫公司名下。2017年，中南勘查院将案涉两个子项目的后期钻探工程承包给黄石鎏会地质矿产有限公司和铁山区永强勘探服务部施工。二审中，中鑫公司亦认可有另外两公司承接了该两个子项目的勘探工程施工，并自认其公司与中南勘查院签订的勘查施工合同中没有上述两个子项目，但其公司实际施工量已经超过该两个子项目的工程量。
另查明，2016年12月31日中南勘查院湖北分院账面显示应付中鑫公司工程款1925072.66元，含上述两个子项目未完工部分预估成本后挂账在中鑫公司名下的630605.36元，中鑫公司实际施工工程款为1294467.30元。
还查明，中鑫公司二审调查中自认还有100万元左右工程款未开具发票，综合其公司依据企业询证函起诉请求的工程款总额1594467.30元，故尚有70万元左右工程款未向中南勘查院开具税务发票。
本院经审理查明，除上述认定的事实外，一审法院认定的其他基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为:一、当事人双方勘查钻探工程施工合同实际所欠尾款是多少；二、中南勘查院是否存在违约拖欠工程款。
关于当事人双方勘查钻探工程施工合同所欠尾款是多少的问题。根据瑞华会计事务所出具的专项审计报告(瑞华专审字[2018]02210025号)内容，中南勘查院应付中鑫公司工程款1925072.66元，含上述两个子项目未完工部分预估成本后挂账在中鑫公司名下的630605.36元，已支付100万元，实欠工程尾款294467.3元。该审计报告依据双方签字确认的钻孔终孔通知书、双方认可的工程价款结算表以及预估成本后挂账中鑫公司名下前述两个子项目未完工部分工程价款630605.36元相关凭据，且中鑫公司对该两个子项目未完工部分工程系其他两家公司施工完成的事实予以认可，故该专项审计报告可信度较高，所证明的事实具有高度盖然性。况且，中鑫公司根据双方签字确认的钻孔开孔通知书和钻孔终孔通知书制作而来的工程款结算表，该结算表系中鑫公司主张其工程款权利的重要基础凭证，根据常理，一般会进行复印或拍照留存。但中鑫公司持该结算表找中南勘查院相关主管领导层层签字确认过程中，其公司没有采取复印或拍照方式予以保存，明显有悖常理。故尽管中鑫公司不认可该专项审计报告，但没有提供充分证据予以证实，专项审计报告(瑞华专审字[2018]02210025号)审计的内容真实性更高，本院予以采信。关于中鑫公司主张应以中南勘查院出具的企业询证函作为双方工程尾款的结算的问题。一般情况下，该询证函应作为双方结算的依据，但有相反的基础证据证明该询证函记载的结算数额错误时，仍应以双方原始的基础结算凭证为准。况且，根据该询证函所载明的内容来看，其本身就是双方协商核对相关结算账目数额的确认函，如有不符，允许对该函载明的内容进行协商更正，故该询证函不具有双方结算依据的唯一性。而瑞华会计事务所出具的专项审计报告(瑞华专审字[2018]02210025号)所依据的案涉工程款结算表系双方结算的基础法律关系的原始依据，和预估成本后挂账中鑫公司名下前述两个子项目未完工部分工程价款630605.36元相关凭据，更具有说服力。且预估成本后挂账中鑫公司名下前述两个子项目未完工部分工程，有中南勘查院与黄石鎏会地质矿产有限公司和铁山区永强勘探服务部之间的施工合同以及结算凭证予以证明，形成了证据锁链，中鑫公司亦对前述两个子项目工程系另外两家公司施工的事实予以认可。在此前提下，中鑫公司在不能提供双方原始结算凭证的情况下，仅依据案涉企业询证函向中南勘查院主张工程尾款的依据不足，本院不予采信。
关于中南勘查院是否存在违约拖欠工程款的问题。根据双方的合同约定，所有钻孔经中南勘查院验收合格后，余款在一个月内付清，双方按实际完成符合质量要求的工作量结算合同款。本案中，中鑫公司履行完钻孔终孔工程后，均有中南勘查院工作人员在钻孔终孔通知书签名确认“已达设计孔深，达到地质设计要求”，应认定为验收合格。虽然中南勘查院向中鑫公司出具的企业询证函结算的工程款总额有误，但该询证函于2016年12月31日出具的时间作为双方结算付款的时间依据并无不当，本院予以确认。中南勘查院在此约定时间内没有支付相应工程款，应承担逾期支付工程款的违约责任。本院根据前述认定的工程款总额1294467.30元，经核算，中南勘查院应予偿付逾期付款违约金为76936.26元（从2016年12月31日起至2018年6月24日止按年利率6.0%，扣减1000000元分期给付抵偿部分金额，分段计算）。2018年6月25日起至清偿之日止的违约金，以294467.3元为基数，按年利率6.0%标准继续计算，由中南勘查院向中鑫公司承担逾期付款的违约责任。关于中南勘查院上诉主张中鑫公司未开具税务发票，不符合其企业财务付款制度的问题。如前所述，双方合同明确约定所有钻孔经中南勘查院验收合格后，余款在一个月内付清，并未附加其他付款条件要求，故中南勘查院该项上诉请求不能成立，本院不予支持，但中鑫公司开具相应税务发票作为收款的附随义务，中南勘查院可另行主张。
综上所述，中南勘查院的上诉请求部分成立，本院据实予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3811号民事判决主文第二项；
二、变更大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3811号民事判决主文第一项为:中南勘查院于本判决生效之日起十日内偿付中鑫公司截止至2018年6月24日的工程款294467.3元及逾期付款违约金76936.26元；2018年6月25日后的逾期付款违约金继续计算（以294467.3元为基数，按年利率的6.0%为标准，从2018年6月25日起计算至清偿之日止）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10990元，减半收取5495元，由中鑫公司负担2700元，中南勘查院负担2795元。二审案件受理费10990元，由中南勘查院负担4990元，由中鑫公司负担6000元。
本判决为终审判决。

审判长 王建明
审判员 柴卓
审判员 黄显珠

书记员： 田梦