中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司与李凤某等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司。负责人：梁建强，公司总经理。委托诉讼代理人：杜希顺，内蒙古铭真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘树华，现住白城市。委托诉讼代理人：汤长春，吉林金辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李凤某，xxxx年xx月xx日出生，现住白城市。被上诉人（原审被告）：草根超市白城区配送中心。负责人：侯占龙，配送中心负责人。委托诉讼代理人：杨剑飞，配送中心员工。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司（以下简称人民财产保险通辽分公司）因与被上诉人李凤某、草根超市白城区配送中心、刘树华机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2017）吉0802民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。人民财产保险通辽分公司委托诉讼代理人杜希顺、被上诉人李凤某、被上诉人草根超市白城区配送中心委托诉讼代理人杨剑飞、被上诉人刘树华委托诉讼代理人汤长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财产保险通辽分公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项；2、请求依法改判上诉人按两处十级伤残标准赔偿被上诉人刘树华残疾赔偿金及精神抚慰金；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：—审法院采信吉林通达司法鉴定所出具的吉通司鉴所（2017）临鉴字第89号法医临床学司法鉴定意见书，判令上诉人赔偿被上诉人刘树华残疾赔偿金114543.96元及35000元精神抚慰金，系属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。吉林通达司法鉴定所出具的吉通司鉴所（2017）临鉴字第89号法医临床学司法鉴定意见书中，依据《人体操作致残程度分级》5.9.311条之规定，以被上诉人刘树华肋骨骨折伤情存在4处畸形愈合的情形，评定被上诉人刘树华肋骨伤情为九级伤残。从被上诉人刘树华病例及司法鉴定意见书中所附被上诉人刘树华肋骨CT片子中体现，被上诉人刘树华左右两处肋骨有10处骨折，且手术后的肋骨并无畸形愈合的情形，虽鉴定人员在出庭接受质询时向法庭陈述，被上诉人肋骨骨折伤情存在4处畸形愈合，但鉴定人员并未能提供相应证据予以佐证被上诉人肋骨骨折存在4处畸形愈合，也未能提供证据证明被上诉人哪处肋骨骨折伤情存在畸形愈合的情形，仅在庭审过程中口述说被上诉人刘树华肋骨存在畸形愈合的情形。同时，该鉴定机构在鉴定意见书中也未写明被上诉人肋骨骨折伤情存在四处畸形愈合。被上诉人肋骨骨折伤情系经过切剖腹位手术后用肋骨记忆合金接骨板分别固定的，被上诉人肋骨伤情经过上述手术及肋骨记忆合金接骨板分别固定后，根本不全出现畸形愈合的情形。且该记忆合金接骨板也无需经过二次手术将之取出。由此可以证明，鉴定人员出庭接受质询中所述与事实不符，该鉴定意见书内容也与法律规定相矛盾，依据《人体操作致残程度分级》5.9.311条之规定，被上诉人肋骨伤情达不到九级伤残程度，其肋骨伤情应为十级伤残。同时，鉴定人员在出庭接受质询中所述因无证据支持，且与鉴定意见书所做结论不符，故该鉴定机构出具的鉴定意见因违反法律规定，不客观、不公正，不能作为本案定案依据，也不能作为证据使用。而一审法院却依据内容矛盾、结论不客观、不公正的司法鉴定意见书判定上诉人按九级伤残赔偿被上诉人刘树华残疾赔偿金，系属认定事实不清、证据不足、适用法律错误。同时，一审法院所判定上诉人赔偿被上诉人刘树华精神抚慰金过高，被上诉人刘树华的伤情达不到一处九级和一处十级的程度，一审法院却判定上诉人赔偿被上诉人刘树华35000元的精神抚慰金，有失公允。刘树华答辩称，中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。李凤某答辩称，中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。草根超市白城区配送中心答辩称，中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘树华向一审法院起诉请求：由人民财产保险通辽分公司在交强险限额内赔偿原告经济损失，不足部分，在商业三者险限额内予以赔偿，仍有不足的，由其他被告承担赔偿责任。原告具体经济损失合计290263.19元，其中医疗费78570.01元+99元+823.33元+1592元=81084.34元；护理费：一级护理费120.82元/天X2人X3天=772.92元，二级护理费120.82元/天X97天=11719.54元；误工费18123元；住院伙食补助费4000元；残疾赔偿金114543.96元；后续治疗费10000元；被抚养人生活费7319.43元；精神损害抚慰金40000元；鉴定费2200元；财产损失（自行车）500元。一审法院认定事实：李凤某受雇于草根超市白城区配送中心。2017年1月15日，李凤某驾驶×××号轻型普通货车沿民主路在路中心线南侧由西向东行驶至万鑫皇朝宾馆门前处，与由北向南横过民主路推行自行车的刘树华发生交通事故，造成刘树华受伤，两车损坏，该事故经白城市公安局交通警察支队洮北大队作出责任认定：李凤某承担事故全部责任，刘树华不承担责任。刘树华入住白城中医院，住院40天，其中一级护理3天，二级护理37天。吉林通达司法鉴定所受本院委托，出具吉通司鉴所（2017）临鉴字第89号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.被鉴定人刘树华此次损伤的伤残等级为一个九级伤残及一个十级伤残。2.误工时间为150天，护理时间为60天。3.二次手术费用约为1万元人民币。”李凤某驾驶的×××号轻型普通货车在人民财产保险通辽分公司投保交强险及保险限额为30万元的商业第三者险，保险事故发生在保险期间。一审法院认为，本案的争议焦点是原告主张的各项赔偿数额是否有法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医药费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”李凤某驾驶车辆致使刘树华受伤住院，且经交警部门认定李凤某承担事故的全部责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，草根超市白城区配送中心作为雇主，对刘树华住院支出的费用应当予以赔付。关于医药费。人民财产保险通辽分公司认为花费过高，但其未在法定期间申请对原告医疗用药的合理性鉴定。故本院综合病历及费用汇总清单等书面证据，以白城中心医院出具的四枚医药费收据为准，合计花费81084.34元。关于护理费及住院伙食补助费。刘树华系非农业户口，其住院期间的护理费标准，应参照吉林省高级人民法院《关于二〇一六年度人身损害赔偿执行标准的通知》附件：2015年度国民经济居民服务、维修和其他服务业职工平均工资标准，即按每天120.82元予以保护。原告住院40天，其中一级护理3天，二级护理37天，出院后护理期间60天，护理费合计12492.46元。住院伙食补助费每人每天100元，合计4000元。关于伤残赔偿金。根据吉林省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》三、关于多等伤残的赔偿计算方法的问题第二款：“如多个伤残等级中，有一个伤残等级为Ⅰ，则按100%计算残疾赔偿金，其他伤残等级的残疾赔偿金则不予支持：如多个伤残等级分别为2-10级，则以最重的伤残等级确定赔偿比例为基数，对其他伤残，则按10-8级增加1-5%，7-5级增加4-8%，4-2级增加4-8%7-9%，但增加的比例最高不超过10%。”刘树华被鉴定为一个九级伤残及一个十级伤残，应保护其残疾赔偿金114543.96元（24900.86元x20年x23%）。关于误工费。参照居民服务、维修和其他服务业职工平均工资标准，即按每天120.82元予以保护，依据鉴定意见误工期间150天计算，误工费为18123元。关于后续治疗费。鉴定人员接受质询称，该费用是需对刘树华进行肋骨内固定取出手术，比对三级医院进行该项手术的费用是10000元。综合参考鉴定意见，后续治疗费10000元的主张，予以支持。关于被抚养人生活费，人民财产保险通辽分公司关于未将刘树华之母王淑芹列为本案的共同原告，其主张于法无据的辩解意见，本院不予认可。刘树华之母王淑芹（xxxx年xx月xx日出生），有六个子女，刘树华主张的7319.43元被抚养人生活费，符合法律规定，予以支持。关于财产损失，刘树华举出道路交通事故车辆技术检验报告两份，用于证明事故中原告驾驶的自行车有损坏，且损坏是因事故造成，但就其财产损失的具体价值并未举证证明，也未申请司法鉴定，故该主张不予支持。关于精神抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名义、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害赔偿金。”第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”考虑刘树华受伤情况及案件实际，对其要求40000元精神抚慰金的主张过高，本院酌情考虑认定35000元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔；不足的部分，按下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司有限赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”故刘树华的损失应当由人民财产保险公司通辽分公司在交强险限额内先行赔偿，不足部分在商业三者险限额内赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的的解释》第八条第二款、第十条、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司于本判决生效之日起五日内给付刘树华医药费81084.34元；护理费12492.46元；误工费18123元；住院伙食补助费4000元；残疾赔偿金114543.96元；后续治疗费10000元；被抚养人生活费7319.43元；精神损害抚慰金35000元，总计282563.19元；二、驳回刘树华的其他诉讼请求。案件受理费1096元，鉴定费2200元，合计3296元，由草根超市白城区配送中心负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，一审时鉴定人员出庭接受质询，称其依据2017年1月1日执行的人体损伤致残程度分级标准的5.9.311相关规定将刘树华定为九级伤残，其符合八根以上肋骨骨折有四处畸形的标准。刘树华十根肋骨骨折，这些骨折在术前均有重叠畸形，且有的肋骨已经刺破胸膜，造成血气胸，严重影响了呼吸功能，故采取了手术内固定的措施，手术内固定也证实了右侧6-10根肋骨的骨折重叠异位，左侧3-7根肋骨的骨折重叠异位，所以术中采用了十枚内骨抓进行固定，通过阅术后片子骨折固定后应有四根以上的不同程度的异位，同时有对肋骨骨折断端修剪的迹象，所以根据手术记录及阅片所见，定位九级伤残。吉林通达司法鉴定所具备鉴定资质，鉴定人员享有鉴定资格，鉴定程序合法。人民财产保险通辽分公司一审未申请重新鉴定，诉讼中亦未提交刘树华的伤情不能构成九级伤残的证据，原审采信鉴定意见，认定刘树华伤残等级为一个九级伤残、一个十级伤残正确。关于精神抚慰金，原审酌情认定35000元，并无不当。综上所述，人民财产保险通辽分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1096元，由中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司负担。本判决为终审判决。

代理审判员　　戴红娟