中国人民财产保险股份有限公司成都市青白江支公司、刘某某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司成都市青白江支公司。住所地成都市青白江区大弯镇华金大道二段***号***楼。
代表人：黄振，经理。
委托诉讼代理人：马旭，四川路石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，退休干部，住四川省乐至县。
委托诉讼代理人：杨俊，乐至县宝林法律服务所基层法律工作者。
被上诉人（原审被告）：向波，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，驾驶员，住四川省乐至县。
被上诉人（原审被告）：罗崇亮，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，村民，住四川省乐至县。
被上诉人（原审被告）：达州市天运汽车运输有限公司。住所地四川省达州市通川区健民路***号。
法定代表人：王辉，经理。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市青白江支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘某某、向波、罗崇亮、达州市天运汽车运输有限责任公司（以下简称运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结
上诉人保险公司的上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院判决被扶养人生活费属于认定事实不清适用法律不当，刘鸿萱父亲虽死亡，母亲仍在。2.一审法院认定摩托车损失属于认定事实不清，本案无证据证明摩托车受损和损失金额。
被上诉人刘某某辩称：一审判决正确，刘鸿萱母亲下落不明，摩托车系上诉人未定损。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人运输公司辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人向波、罗崇亮未提交书面答辩状。
刘某某向一审法院提出的起诉请求：请求人民法院判令四被告赔偿原告因交通事故所受损失：医疗费62190.23元、营养费4800元、住院伙食补助费4800元、后续治疗费7000元、护理费15360元、残疾辅助器具费220元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）29431.70元、精神抚慰金3000元、鉴定费2600元、交通费500元，共计111901.93元。
一审法院认定事实：2017年11月8日7时29分，向波驾驶被告运输公司所有的川Ｓ×××××号重型仓栅式货车，由乐至二环路往乐至中行路方向行驶，行至318线2338Km+900m处右转弯时，因其驾车未按规定车道行驶，且对路面情况观察不足,碰撞并碾压同向行驶右转弯的刘某某驾驶并搭载张淑先的川Ｍ×××××号牌普通二轮摩托车，致两车受损，刘某某、张淑先受伤，张淑先经抢救无效死亡，造成交通事故。该交通事故经乐至县公安局交警大队现场勘查和现场图、现场照片及当事人询问笔录于2017年11月16日以乐公交认字【2017】第00131号道路交通事故认定书认定：向波承担此次事故的主要责任，刘某某负此次事故的次要责任，张淑先不负此次事故责任。原告于受伤的同日在乐至县人民医院住院治疗58天，用去医疗费41694.82元。2018年5月14日在鉴定伤残等级后，第二次在乐至县人民医院住院102天,用去医疗费20043.95元，一共61738.77元，另外门诊费427.46元.共计医疗费为62166.23元。乐至县人民医院为原告出具的出院病情证明书出院诊断栏载明：“左胫腓骨骨折。”出院医嘱及建议栏载明：“1.加强护理，加强营养.叁月内禁止负重；2.术后定期复查X线片(1、2、3、6、12月各1次)；严格遵医嘱锻炼；3.骨科门诊每月复诊一次;4.若有不适，立即就医;5.骨折愈合后来院取内固定物。”原告所受之伤残等级及后续治疗费、护理期、营养期，经刘某某于2018年4月22日委托四川唯正司法鉴定所鉴定，该所于2018年5月2日以川唯正司鉴所【2018】临鉴字第274号司法鉴定意见书作出鉴定意见：“1.被鉴定人刘某某的致残程度为十级；2.被鉴定人刘某某的后续治疗费约需9000元；3.被鉴定人刘某某的护理期为90日、营养期为90日。”原告支付了鉴定费2600元。刘鸿萱（xxxx年xx月xx日出生）之父刘俊于2007年病故，刘鸿萱之母周彦池便外出至今无下落，刘鸿萱由其祖父刘某某、祖母张淑先抚养。交通事故发生后，罗崇亮己垫付原告的医疗费6500元。保险公司垫付原告医疗费10000元。
被告运输公司所有的川Ｓ×××××号重型仓栅式货车在保险公司投保了交强险、第三者责任险限额100万元和不计免赔险。被告运输公司所有的川Ｓ×××××号重型仓栅式货车为罗崇亮挂靠经营，挂靠经营合同约定了各自的权利义务。向波为罗崇亮雇佣的驾驶员。庭审中，向波、罗崇亮明确表示交通事故给原告造成的损失除了保险公司赔偿以外，由向波、罗崇亮承担赔偿责任，不要运输公司承担赔偿责任。
本次交通事故的死者张淑先的损害赔偿另案处理。
庭审中，经原、被告协商认可原告的下列损失：医疗费62166.23元，其中自费药、乙类用药迭除18﹪，即迭除费用11189.92元，其中，由罗崇亮、向波承担7832.74元，由刘某某承担3356.98元；交通费400元；刘某某的伤残系数为0.06。
一审法院认为，原、被告对乐至县公安局交通警察大队针对本次交通事故做出的向波承担此次事故的主要责任，刘某某负此次事故的次要责任，张淑先不负此次事故责任的道路交通事故认定书无异议，予以采信。本次交通事故致原告受伤，侵犯了原告的身体健康权,因此，向波应对交通事故给原告造成的损失承担70﹪的民事赔偿责任，原告自行承担30﹪。鉴于向波为罗崇亮雇佣的驾驶员，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”和运输公司所有的川Ｓ×××××号重型仓栅式货车为罗崇亮挂靠经营，挂靠经营合同约定了各自的权利义务，且庭审中，向波、罗崇亮明确表示交通事故给原告造成的损失除了保险公司赔偿以外，由向波、罗崇亮承担赔偿责任，不要运输公司承担赔偿责任，予以认可。交通事故给原告造成的损失除了保险公司赔偿以外，雇员向波因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主罗崇亮承担连带赔偿责任。运输公司对本案不承担责任。由于运输公司所有的川Ｓ×××××号重型仓栅式货车在保险公司投保了交强险、第三者责任险限额100万元和不计免赔险，故保险公司应当按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定和保险合同的约定，在交强险限额内分项赔偿原告因交通事故所受损失的责任后，剩余部份由保险公司在商业第三者责任险限额内承担70﹪的赔偿责任。关于原告的损失：1.经原、被告协商认可原告的医疗费62166.23元，其中自费药、乙类用药迭除18﹪，即迭出费用11189.92元，其中，由罗崇亮、向波承担7832.74元，由刘某某承担3356.98元，予以确认;2.营养费,根据原告的伤残实际和鉴定后再次住院，认定营养费为4000元（160天×25元／天），原告请求营养费4800元，不予全部支持;3.住院伙食补助费,认定住院伙食补助费为4800元（160天×30元／天）;4.后续治疗费，因原告第二次住院已取出内固定物，故其主张后续治疗费9000元，不予支持；5.护理费，因原告第二次住院已取出内固定物，住院102天，加上第一次住院58天，即护理费为12800元（160天×80元／天），原告请求护理费15360元，不予全部支持；6.残疾赔偿金（含被扶养人生活费），经原、被告协商认可刘某某的伤残系数为0.06，予以确认；因刘鸿萱（xxxx年xx月xx日出生）之父刘俊于2007年病故，刘鸿萱之母周彦池便外出至今无下落，刘鸿萱由其祖父刘某某、祖母张淑先抚养，原告请求被扶养人刘鸿萱之生活费符合《中华人民共和国婚姻法》第二十八条之规定，予以支持。一审法院认定残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为13565.07元（四川省2017年度城镇居民人均可支配收入30727元×7年×伤残系数0.06+被扶养人刘鸿萱之生活费城镇居民人均消费性支出21991元×2年÷2人÷2人×伤残系数0.06）；保险公司的辩称意见刘鸿萱不是刘某某的被扶养人，请求计算刘鸿萱被扶养人生活费不符合法律规定，不予采信；7.精神损害抚慰金，结合本地经济状况和原告的伤残等级，认定精神损害抚慰金为1800元（30000元×伤残系数0.06）；8.交通费，经原、被告协商认可400元，予以确认；9.财产损失，因交通事故发生后，保险公司未对原告幸福牌二轮摩托车定损，酌情认定摩托车损失1500元；10.残疾辅助器具费220元，予以确认；11.鉴定费2600元，这是为查明原告伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期所必须支出的费用，予以确认,保险公司辩称的不赔偿鉴定费，不符合《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定,不予支持。综上，原告的损失共计为103851.30元。其中，由保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿原告的医疗费、营养费、住院伙食补助费计9404.30元（张淑先案赔偿595.70元）,死亡伤残限额内赔偿原告的护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金计10000元（张淑先案赔偿10万元）；财产损失限额内赔偿原告的摩托车损失1500元；保险公司在第三者责任险限额内赔偿原告的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费计50229.96元，共计71134.26元。由罗崇亮、向波赔偿原告医疗费7832.74元，其余损失由原告承担。品迭保险公司垫付原告医疗费10000元，罗崇亮己垫付原告的医疗费6500元后,由保险公司向原告支付赔偿款61134.26元，被告罗崇亮向原告支付赔偿款1332.74元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定,判决如下:一、由被告中国人民财产保险股份有限公司成都市青白江支公司于本判决生效后10日内向原告刘某某支付赔偿款61134.26元；二、由被告罗崇亮、向波于本判决生效后10日内向原告刘某某支付赔偿款1332.74元；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本案争议焦点：1.本案中被扶养人生活费是否支持？2.车辆损失是否支持？
本院认为：关于本案中被扶养人生活费是否支持的问题，被上诉人刘鸿萱提供了证据证明其父刘俊于2007年病故，其母周彦池之后便外出至今无下落，刘鸿萱由其祖父刘某某、祖母张淑先抚养，故刘鸿萱符合《中华人民共和国婚姻法》第二十八条“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务”之规定，刘鸿萱由其祖父刘某某、祖母张淑先抚养也符合我国的传统社会道德和习惯，且一审法院只计算了刘鸿萱父亲应抚养的部分，故一审判决对被扶养人生活费的处理并无不妥。
关于车辆损失是否支持的问题，由于车辆损失无任何证据证明，依照《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，刘某某应承担举证不能的责任，一审法院酌情认定摩托车损失1500元不当，上诉人保险公司的此项上诉请求成立。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

维持四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初2612号民事判决第二项“二、由被告罗崇亮、向波于本判决生效后10日内向原告刘某某支付赔偿款1332.74元”；
撤销四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初2612号民事判决第一、三项“一、由被告中国人民财产保险股份有限公司成都市青白江支公司于本判决生效后10日内向原告刘某某支付赔偿款61134.26元；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求”。
由中国人民财产保险股份有限公司成都市青白江支公司于本判决生效后10日内向刘某某支付赔偿款59634.26元；
驳回刘某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1328元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市青白江支公司负担412元，由被上诉人刘某某负担916元。
本判决为终审判决。

审判长 罗文利
审判员 王力
审判员 周群

书记员： 孙毓灵