中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司、李某某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司。住所地：湖北省仙桃市沔阳大道*号。主要负责人：卢爱军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙豪，湖北为维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省仙桃市人，农民，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：刘远英，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。原审被告：何四财，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省仙桃市人，驾驶员，住湖北省仙桃市。原审被告：仙桃市公共交通总公司。住所地：湖北省仙桃市干河办事处干河路**号。法定代表人：柳俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹建军，男，该公司职员。

财保仙桃公司上诉请求：财保仙桃公司应少支付李某某保险赔款14474.52元；财保仙桃公司不承担本案一审、二审诉讼费。具体事实和理由：一、李某某已年满68周岁，达到退休年龄，其一审提交的证明不能证实其身体健康、有误工损失，一审判决认定李某某误工损失8964.52元错误；二、财保仙桃公司不是侵权人，且商业保险条款明确规定保险公司不承担非医保费用，一审判决财保仙桃公司全额支付李某某医疗费，而对非医保费用不予扣减错误；三、一审判决财保仙桃公司承担鉴定费、诉讼费错误。李某某辩称，财保仙桃公司的上诉请求不成立，理由如下：一、李某某虽年满68岁，但有劳动能力，一审认定李某某的误工费正确；二、关于扣减非医保用药，李某某作为受害人，不承担非医保费用，扣减非医保费用是保险公司的格式条款，请求法院不予支持；三、李某某不承担鉴定费、诉讼费。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。仙桃市公交公司辩称，财保仙桃公司没有举证有关非医保费用明细，也没有看到医疗费具体明细，不知道是否有非医保费用20%的比例的明确约定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。何四财未答辩。李某某于2017年5月22日向一审法院起诉，请求判令由财保仙桃公司、何四财、仙桃市公交公司赔偿其医疗费17551.03元、后期治疗费12000元、误工费10488元、护理费6000元、交通费1000元、住院伙食补助费2200元、营养费4500元、残疾赔偿金25450元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元，共计86689.03元，其中精神抚慰金在交强险限额内先行赔付；诉讼费由财保仙桃公司、何四财、仙桃市公交公司承担。事实和理由：2016年12月7日下午，何四财驾驶鄂Ｍ×××××号金龙牌大型客车沿仙桃市沔州大道由西向东行驶。17时25分许，当车行至××路段向右变更车道时，遇李某某驾驶电动三路车在其右侧车道同驶，李某某在采取紧急避让措施时车辆失衡侧翻，造成李某某受伤的道路交通事故。2016年12月26日，仙桃市公安局交通警察支队作出责任认定：何四财负此事故的主要责任，李某某负此事故的次要责任。事故发生后，李某某在仙桃市第一人民医院住院治疗22天，支付医疗费17551.03元。2017年4月8日，武汉普爱法医司法鉴定所作出鉴定意见：李某某所受损伤构成十级伤残，后续治疗费12000元或据实赔付，误工时间为伤后120天，护理时间为60天，营养时间为90天。鄂Ｍ×××××号客车系仙桃市公交公司所有，何四财系仙桃市公交公司聘请的驾驶员，持有准驾车型为C1的有效驾驶证。该车在财保仙桃公司投保了交强险和计免赔的保险限额为15万元的商业第三者责任险。一审法院认定的事实：仙桃市公交公司、财保仙桃公司承认李某某在本案中主张的事实，故对李某某主张的事实予以确认。一审法院认为，何四财负此事故的主要责任，李某某负此事故的次要责任，主次责任比例以7：3为宜。何四财系仙桃市公交公司聘请的驾驶员，在履行职务时发生的交通事故，故何四财的民事赔偿责任，依法应由仙桃市公交公司承担。因事故车辆鄂Ｍ×××××号客车在财保仙桃公司投保了交强险和计免赔的保险限额为15万元的第三者责任险，应由财保仙桃公司在交强险责任限额内先行赔偿，不足部分的70%扣除15%的免赔率后由财保仙桃公司赔偿，财保仙桃公司免赔部分由仙桃市公交公司承担赔偿责任，其余部分由李某某自理。李某某诉请的医疗费17551.03元、后期治疗费12000元、鉴定费2500元，均在法律规定的赔偿范围和计算标准之内，依法予以认定；其诉请的误工费10488元（2622元／月÷×4个月），因计算时间有误，应计算至定残前一天，依法认定8964.52（31462元／年÷365天×104天）元；其诉请的护理费6000（100元／天×60天）元，因计算标准有误，依法认定5371.56（32677元／年÷365天×60天）元；其诉请的残疾赔偿金25450元，计算年龄有误，交通事故发生时李某某已年满66周岁，应计算14年，依法认定为17815（12725元／年×14年×10%天）元；其诉请的住院伙食补助费2200（100元／天×22天）元，因计算标准有误，依法认定1100（50元／天×22天）元；其诉请的精神损害抚慰金5000元、营养费4500元、交通费1000元均过高，酌情支持精神损害抚慰金3000元、营养费500元、交通费500元。财保仙桃公司支付鉴定费2000元，予以认可。上述李某某因交通事故造成的各项经济损失共计71302.11元。由财保仙桃公司在交强险项下赔偿医疗费10000元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金17815元、误工费8964.52元、护理费5371.56元、交通费500元，合计45651.08元。剩余25651.03元的70%即17955.72元，由财保仙桃公司在商业三者险内扣除15%的免赔率后赔偿15262.36元，15%的免赔部分即2693.36元由仙桃市公交公司赔偿。其余损失由李某某自行承担。财保仙桃公司合计应赔偿李某某60913.44元，扣减财保仙桃公司已支付的2000元，还应赔偿58913.44元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、财保仙桃公司支付李某某机动车交通事故赔偿款58913.44元；二、仙桃市公交公司支付李某某机动车交通事故赔偿款2693.36元；三、驳回李某某的其他诉讼请求。上述应付款项，于判决生效之日起10日内付清。逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1967元，减半收取983.5元，由李某某负担416.5元，仙桃市公交公司负担85元，财保仙桃公司负担482元。二审期间，各方均未提交新的证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，因一审判决对财保仙桃公司支付的2000元鉴定费已从赔偿款中予以扣减，财保仙桃公司当庭放弃该项上诉请求，故本院不再审查该上诉请求。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司（以下简称财保仙桃公司）因与被上诉人李某某，原审被告何四财、仙桃市公共交通总公司（以下简称仙桃市公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，各方当事人二审的争议焦点为：一、一审判决认定李某某的误工费是否正确；二、是否应扣减20%的非医保费用；三、诉讼费和鉴定费是否由财保仙桃公司承担。关于一审判决认定李某某的误工费是否正确的问题。本院认为，李某某在一审时提交了仙桃市沙嘴街道办事处万厢垸村居民委员会证明一份，该份证明符合单位证明材料形式要件，证明李某某承包责任田，因此一审判决以农、林、牧、副、渔行业职工平均标准计算李某某的误工费并无不妥。财保仙桃公司的上诉请求不能成立，不予支持。关于是否应扣减20%的非医保费用的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。财保仙桃公司主张依据保险合同的约定扣减非医保用药费用，应提出相应的证据证明，财保仙桃公司并未举证证明其依据的保险合同和李某某的非医保用药明细，且在医保范围内具有相同疗效的替代用药，应当承担举证不能的不利后果。财保仙桃公司扣减20%非医保费用的上诉请求不能成立，不予支持。关于诉讼费和鉴定费是否由财保仙桃公司承担的问题。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。财保仙桃公司认为保险条款对于诉讼费和鉴定费有约定，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。一审判决其承担诉讼费和鉴定费符合法律规定，并无不当。财保仙桃公司的上诉请求不成立，不予支持。综上所述，财保仙桃公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1967元，由中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　陈先锋
审判员　　别瑶成
审判员　　汪丽琴

书记员：陶锡锡