中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司、仙桃市东南飞物流有限公司保险纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司。住所地：仙桃市沔阳大道*号。
负责人：卢爱军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙豪，湖北为维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仙桃市东南飞物流有限公司。住所地：仙桃市西流河镇化工园（茭排老村委会）。
法定代表人：周翠华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘仕杰，男，该公司副总经理。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司仙桃支公司（以下简称人保仙桃支公司）因与被上诉人仙桃市东南飞物流有限公司（以下简称东南飞物流公司）保险合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2018）鄂9004民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
二审查明，2016年5月24日，人保仙桃支公司向东南飞物流公司出具货物运输预约保险单一份，保单上记载经办人员为朱义平。东南飞物流公司在一审时提交了其公司法定代表人周翠华与朱义平于2018年7月27日的电话录音一份，电话录音中朱义平认可东南飞物流公司于2017年4月提出要求退费。2016年7月19日之后，东南飞物流公司与人保仙桃支公司未再发生业务关系。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，东南飞物流公司与人保仙桃支公司签订的涉案《公路货物运输预约保险协议书》，是双方真实意思表示，合法有效。但该协议为预约保险协议，协议约定的35000元应为预付保险费，协议约定东南飞物流公司在起运前向人保仙桃支公司发送《起运通知书》，人保仙桃支公司收到东南飞物流公司的货运信息后，逐笔出具小保单，小保单作为双方承保或理赔的依据。也就是说，在东南飞物流公司未进行货物运输或未向人保仙桃支公司发送《起运通知书》，人保仙桃支公司就不会出具小保单和进行承保，也就不会产生相应保险费支出。本案中，东南飞物流公司在保险协议期间内发生的保险费仅为666.30元，在人保仙桃支公司未进行承保和产生相应风险的情况下，剩余34333.70元保险费应予以返还，故一审判决人保仙桃支公司返还剩余保险费并无不当。
人保仙桃支公司上诉称，东南飞物流公司不能在保险期届满前提出退费，即使在保险期届满前提出退费，也不能认定其在保险期届满后提出过退费，应视为其放弃了主张要求退费的权利。本院认为，东南飞物流公司向一审法院提交的其法定代表人周翠华与人保仙桃支公司业务员朱义平的电话录音可以证实其于2017年4月就要求退费，甚至其后来诉至人民法院要求人保仙桃支公司返还剩余保险费，表明其一直未放弃要求退费的权利，对人保仙桃支公司的该上诉理由，本院不予采纳。
人保仙桃支公司上诉称，涉案预约保险协议关于保险费的约定不属于格式条款，东南飞物流公司亦非消费者，一审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》错误，即使要返还剩余保险费，也只应返还预计保险费的20%。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案预约保险协议关于保险费约定的条款，东南飞物流公司并未举证证明该条款系人保仙桃支公司预先拟定、未与其协商，因此该条款不属于格式条款。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。根据上述定义，该法所保护的消费者对象为生活需要购买、使用商品或者接受服务的消费者。而本案中，东南飞物流公司在人保仙桃支公司处预约保险系为了其经营活动的需要，而非生活消费需要，故东南飞物流公司不应认定为消费者。一审法院认定涉案保险协议中关于保险费的约定属于格式条款，并适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条规定进行判决错误，本院予以纠正。涉案协议约定：“本协议期满时，保险费按实际发生数予以调整。但是实际发生的保险费不应低于预计保险费的80%，本协议期满超过一个月，不提出保险费调整要求的，不得再申请退费。”虽该约定不属于格式条款，但是从协议内容来看，在未对货物运输确定承保或实际发生的保险费低于预计保险费80%的情况下，尤其在本案中东南飞物流公司仅产生了666.30元保险费的情况下，人保仙桃支公司仍将获得80%的预计保险费，而无需承担与之相对应的风险，这种获利与风险不对等的约定对东南飞物流公司有失公平，因此对人保仙桃支公司认为即使返还保险费，也只应返还20%的预计保险费的理由，本院不予采纳。
综上，人保仙桃支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽适用法律错误，但程序合法，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

审判长 王勇
审判员 丁盼
审判员 刘汝梁

书记员： 谢筱