中国人民解放军第七四四〇工厂与哈尔滨百盛装饰有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国人民解放军第七四四〇工厂，住所地肇东市西郊**号。法定代表人：邵金刚，职务厂长。委托诉讼代理人：邵桂峰，黑龙江峰扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨百盛装饰有限公司，住所地哈尔滨市道里区和润街56号4-3栋5单元1层3号。法定代表人：张春浩，职务经理。委托诉讼代理人：徐娅，女，1962年12月6日出生，汉族，现住哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：李永民，黑龙江永民律师事务所律师。

解放军七四四〇厂上诉请求：1、依法撤销（2018）黑1282民初1285号民事判决；2、依法改判或者发回重审；3、一二审诉讼费用由百盛公司承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1．未审查实际支付工程款是否已从400万范围内扣除。2．解放军七四四〇厂与百盛装饰公司签订的合同作废后，双方未重新约定违约责任。一审法院根据废止合同确定违约责任违背客观事实。3．协议签订时间为2018年1月21日，即使支付违约金，也应当以结算日期开始计算。另外，一审法院按民间借贷利息24%确定违约责任没有法律依据，应当依据《最高人民法院审理建设施工合同纠纷司法解释》的规定确认逾期付款利息标准。一审法院确定利息数额远远超出30%标准。4．双方签订协议书为暂定工程款价格，未经审计不能确定工程款总价。百盛装饰有限公司答辩称，中国人民解放军第七四四〇工厂的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。百盛装饰公司向一审法院起诉请求：1．解放军七四四〇厂立即偿还工程款4000000.00元及利息2880000.00元；2．诉讼费由解放军七四四〇厂承担。一审法院认定事实：2014年百盛装饰公司与解放军七四四〇厂签订了中国人民解放军第七四四〇工厂新厂区综合楼装修合同一份，约定开工日期2014年7月15日，竣工日期2014年12月30日。合同采用固定总价计价，总价款5798085.87元。合同约定2015年2月15日之前付工程总造价的50%，2015年5月15日之前付工程总造价的45%，如工程无质量问题2015年12月底付清余款5%，付款方式为百盛装饰公司指定账号。解放军七四四〇厂不按合同约定付款，自违约之日起，应支付欠工程款的利息、利息为日息一分。2014年百盛装饰公司与解放军七四四〇厂签订了中国人民解放军第七四四〇工厂新厂区招待所空调、消防工程合同一份，约定开工日期2014年7月23日，竣工日期2014年12月15日。合同采用固定总价计价，总价款为2，590，000.00元。合同约定2015年2月1日之前付工程总造价的50%，2015年4月1日之前付工程总造价的45%，如工程无质量问题2015年12月底付清余款5%。付款方式为百盛装饰公司指定账号。解放军七四四〇厂不按合同约定付款，自违约之日起，应支付欠工程款的利息、利息为日息一分。合同签订后百盛装饰公司即开始进行施工。2014年10月24日百盛装饰公司与解放军七四四〇厂及百盛装饰公司的肇东第一项目部签订承包合同补充协议一份，约定百盛装饰公司与解放军七四四〇厂签订的合同作废，由百盛装饰公司的肇东第一项目部与解放军七四四〇厂重新签订合同，剩余工程由百盛装饰公司的肇东第一项目部施工，工程款由解放军七四四〇厂与百盛装饰公司的肇东第一项目部进行结算。2017年10月23日百盛装饰公司向解放军七四四〇厂发出撤销肇东市第一项目部张忠授权委托的告知书，通知撤销了2014年10月24日补充协议，撤销对百盛装饰公司的肇东第一项目部张忠的授权委托，解放军七四四〇厂应向百盛装饰公司结算工程款。现上述工程均施工完毕，因该工程尚未进行审计，双方对工程合同价款8388000.00元有争议。双方协议暂定完工工程价款为4000000.00元，工程审计后据实调整，多退少补。一审法院认为，百盛装饰公司与解放军七四四〇厂签订的工程（空调）合同书、工程（消防）合同书有效。2014年10月24日百盛装饰公司与解放军七四四〇厂及百盛装饰公司的肇东第一项目部签订承包合同补充协议一份，约定百盛装饰公司与解放军七四四〇厂签订的合同作废，由百盛装饰公司的肇东第一项目部与解放军七四四〇厂重新签订合同，剩余工程由百盛装饰公司的肇东第一项目部施工，工程款由解放军七四四〇厂与百盛装饰公司的肇东第一项目部进行结算。该补充协议变更原合同的剩余工程实际施工人为百盛装饰公司的肇东第一项目部。2017年10月23日百盛装饰公司向解放军七四四〇厂发出撤销百盛装饰公司的肇东市第一项目部张忠授权委托的告知书，通知撤销了2014年10月24日补充协议，撤销对百盛装饰公司的肇东市第一项目部张忠的授权委托，解放军七四四〇厂向百盛装饰公司结算工程款。该通知解放军七四四〇厂已经签字认可，现上述工程均施工完毕，故百盛装饰公司享有对工程款的给付请求权。解放军七四四〇厂所述的百盛装饰公司与解放军七四四〇厂之间合同部分无效，及百盛装饰公司诉讼主体不适格的辩解不能成立。该工程尚未进行审计，百盛装饰公司与解放军七四四〇厂对工程合同价款8388000.00元有争议。双方协议暂定完工工程价款4000000.00元，工程审计后据实调整，多退少补，故百盛装饰公司起诉要求解放军七四四〇厂给付工程款4000000，00元的诉讼请求有理应予支持。双方在合同中约定逾期付款按日息一分计算标准过高、应予调整。应按照年利率不超过24%计算逾期利息，故解放军七四四〇厂应支付给百盛装饰公司逾期利息2396000.00元。解放军七四四〇厂所述的百盛装饰公司所主张工程款数额不确定，主张利息没有法律依据的辩解不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、中国人民解放军第七四四〇工厂向哈尔滨市百盛装饰有限公司支付报酬4000000.00元，此款于判决生效后10日内给付；二、中国人民解放军第七四四〇工厂向哈尔滨市百盛装饰有限公司支付逾期利息2396000.00元，此款于判决生效后10日内给付；三、驳回哈尔滨市百盛装饰有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人解放军第七四四〇厂提交了银行转账凭证8张及该厂明细账页4张，证实已给付被上诉人施工款94.4万元，庭后经双方核对账目，被上诉人对证据无异议，并对上诉人出具的对账单盖章确认，本院对该份证据予以确认。被上诉人提交证据一：哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初6359号民事调解书及阿里拍卖网拍卖被上诉人房屋一套的拍卖记录。证据二：徐娅因欠款露宿街头和工人追讨的微信。以上二份证据证明因上诉人未按合同约定给付工程款，给被上诉人造成实际损失。上诉人对二份证据的真实性、关联性及证明的问题均有异议。认为证据均为复印件，调解书记载徐娅、百盛公司在原告处借款350万元，不能证明都用于上诉人单位的工程，给付利息2165000.00元，是双方调解确定的，不能排除恶意诉讼，互相串通等情形。因被上诉人提交的调解书是生效的法律文书，上诉人不能举证证明调解书的双方当事人存在恶意诉讼的情形，因此该份证据予以采信。根据双方当事人提交的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年上诉人给付被上诉人工程款10万元，2017年上诉人给付被上诉人工程款72万元，2018年上诉人给付被上诉人工程款12.4万元。本院查明的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。
中国人民解放军第七四四〇工厂（以下简称解放军七四四〇厂）因与哈尔滨百盛装饰有限公司（以下简称百盛装饰公司）承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2018）黑1282民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人中国人民解放军第七四四〇工厂委托诉讼代理人邵桂峰、被上诉人哈尔滨百盛装饰有限公司委托诉讼代理人李永民、徐娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的新厂区综合楼装修施工合同、新厂区招待所空调、消防工程施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。上诉人已付的工程款，被上诉人无异议，应从欠款中扣除。关于上诉人是否应给付被上诉人违约金或利息及从何时计算违约金及利息的问题。因案涉二份合同上均未有签订日期，上诉人称按照上诉人与被上诉人及百盛公司第一项目部张忠签订的承包合同补充协议约定，上诉人与被上诉人签订的二份施工合同已经解除，双方于2018年1月21日签订的协议书因工程款未最终结算，所以未约定利息，不同意给付被上诉人利息。被上诉人称在三方签订的承包合同补充协议中才引进第一项目部张忠，而该案卷宗里上诉人与被上诉人签订的施工合同上已有第一项目部张忠的字样，可以证明一审卷宗里的合同是在承包合同补充协议之后签的，该合同是有效的，上诉人应给付其欠款的利息。本院认为，因承包合同补充协议中约定了上诉人与被上诉人签订的施工合同解除后，被上诉人与第一项目部张忠重新签订施工合同，本院要求被上诉人提供其与第一项目部张忠签订的施工合同，其不能提供，应视为举证不能。一审卷宗里被上诉人提供的二份合同确实体现了第一项目部张忠的权利义务，可以认定案涉二份合同是承包合同补充协议之后签订的，应有效。上诉人称双方未结算不应给付违约金，但未决算并不是被上诉人的原因造成的，并且上诉人未按合同约定给付工程款确实给被上诉人造成了一定的经济损失，按合同约定应承担违约责任。但上诉人与被上诉人签订的施工合同对违约的约定高于法定，一审法院予以调整符合法律规定，应予维持。对于上诉人在一年中累计给付的工程款，被上诉人同意在该年年末一次性扣除，然后在计算违约金或利息。该项要求不违反法律规定，应允许。综上所述，解放军第七四四〇厂的上诉请求部分有理，对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持黑龙江省肇东市人民法院（2018）黑1282民初1285号民事判决第三项；二、撤销黑龙江省肇东市人民法院（2018）黑1282民初1285号民事判决第一、二项；三、中国人民解放军第七四四〇工厂于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨市百盛装饰有限公司施工款3056000.00元；四、中国人民解放军第七四四〇工厂于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨市百盛装饰有限公司逾期付款利息2065920.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28286.00元，二审案件受理费59960.00元，共计88246.00元，由中国人民解放军第七四四〇工厂缴纳77804.24元，由哈尔滨市百盛装饰公司缴纳10441.76元。本判决为终审判决。

审判长　　苑淑华
审判员　　张晓弘
审判员　　孟庆波

书记员：康亚娟