中国三冶集团有限公司第二建设工程公司与盘某北通工程材料有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

中国三冶集团有限公司第二建设工程公司
张帅
王国胜（辽宁诚信泰律师事务所）
盘某北通工程材料有限公司
刘艳军（辽宁光华律师事务所）

上诉人（原审被告）:中国三冶集团有限公司第二建设工程公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区。
负责人:东宏安，该公司总经理。
委托诉讼代理人:张帅，
辽宁诚信泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王国胜，辽宁诚信泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:盘某北通工程材料有限公司，住所地辽宁省大洼县。
法定代表人:张颖，该公司董事长。
委托诉讼代理人:刘艳军，辽宁光华律师事务所律师。
上诉人中国三冶集团有限公司第二建设工程公司（以下简称三冶二公司）因与被上诉人盘某北通工程材料有限公司（以下简称北通公司）买卖合同纠纷一案，不服盘某市双台子区人民法院（2016）辽1102民初518号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
上诉人三冶二公司的委托诉讼代理人张帅、王国胜，被上诉人北通公司的法定代表人张颖及其委托诉讼代理人刘艳军到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
三冶二公司上诉请求:1、请求依法判决撤销盘某市双台子区人民法院（2016）辽1102民初518号判决，改判驳回被上诉人北通公司的诉讼请求。
2、一、二审诉讼费用由被上诉人北通公司承担。
事实和理由:原审判决认定事实不清，证据不足。
1、上诉人与被上诉人签订的《混凝土购销合同》是在平等、自愿原则基础上签订的合同，应为合法有效的合同。
此合同对双方当事人都具有约束力，双方应当遵守合同的约定。
合同中明确约定:“按确认后的混凝土量的90%支付进度款，工程结束后按结构图纸的混凝土实体总量进行决算。
”被上诉人在起诉中称为上诉人提供了7,084,922.50元的混凝土，但上诉人并不认可这些混凝土量，具体数额还要以合同约定的蓝图计算，如果暂时按照被上诉人所称的混凝土量计算，上诉人已经给付了被上诉人混凝土款6,330,000.00元，这个数额是双方都已经认可的。
其中上诉人已经给付被上诉人现金28万元，按照4%税点计算，应该扣除上诉人为被上诉人垫付的税金11,200.00元，税金应该从具体的货款中扣除，再扣除合同约定工程结束前不应支付的10%混凝土款708,499.25元，实际还差35,293.25元未支付，但上诉人是否还拖欠被上诉人35,293.25元混凝土款目前尚不确定，因为按照合同约定:“工程结束后按结构图纸的混凝土实体总量进行决算。
”本案涉及的工程“辽通化工大伙房水源供给工程”目前尚未完工，正处于施工状态，所以无法确认上诉人是否还拖欠被上诉人混凝土款，原审法院是在没有查清事实的基础上作出的错误判决。
2、被上诉人要求增加408,970.00元的混凝土款，该请求没有依据。
事实上被上诉人要求增加的混凝土款并不在涉案工程及《混凝土购销合同》范围之内，所以被上诉人所要求的混凝土款不应该纳入本案审理范围内。
3、原审判决提到:“双方以实际行为变更合同约定结算方式进行履行。
”实际上原审法院并没有充分证据证明，而且上诉人对“变更合同约定结算方式”也不认可。
被上诉人虽然提供了具体的供货小票，但这些小票只能证明被上诉人在什么时间向上诉人供货，也只是作为平时付款的依据，并不能证明被上诉人向上诉人具体供应的混凝土数量，原审法院仅以双方曾经对过账、进行过结算及上诉人支付了90%的混凝土款为由就认定“双方以实际行为变更合同约定结算方式进行履行”没有依据。
综上，原审法院是在认定事实不清，证据不足，适用法律不当的情况下做出的判决，特请贵院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人北通公司辩称，1、双方签订的合同依法有效，被上诉人依法履行了合同义务，双方没有按照合同约定计算混凝土量，是上诉人没有计算图纸导致的结果，被上诉人按照实际供应量进行了结算，上诉人对此予以认定并支付90%的货款；2、关于吴家泵站所用的货物，被上诉人按照合同要求运到了指定的位置，因此应包含在内，不应该另算；3、货款我方已经提供了相应的发票，不存在相应的税款。
综上，被上诉人认为应依法驳回上诉人的上诉请求。
北通公司向一审法院起诉请求:1、请求判令三冶二公司偿付尚欠北通公司的混凝土款1,163,962.50元。
2、请求判令三冶二公司自2014年10月28日起至混凝土款全部偿付之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息；3、请求判令三冶二公司告承担涉诉费用。
一审法院认定事实:2012年，中国三冶集团有限公司第二建筑工程公司（以下简称:三冶二公司）承建辽通大伙房水源给水工程。
同年，北通公司与三冶二公司签订《混凝土购销合同》一份，合同约定:“1、三冶二公司承建的辽通化工大伙房水源给水工程混凝土由北通公司供应；2、混凝土共8个标号，综上单价每立方米325元至390元；3、混凝土每月结算一次，乙方（北通公司）根据甲方（三冶二公司）确认的验收小票，汇总后编制结算单，经甲方质量、安全、计划等部门签字后，按确认后的混凝土量进行决算”。
合同签订后，北通公司按合同约定和三冶二公司的要求将混凝土送到施工地点。
双方结算，并有双方会计及工地负责人签字，自2012年9月19日至2014年10月28日，北通公司累计向三冶二公司供应混凝土总价款7,493,962.50元，在合同履行过程中，三冶二公司先后以现金及银行转账的方式给付北通公司混凝土款6,330,000.00元，现三冶二公司尚欠北通公司混凝土款1,163,962.50元。
另查，2014年11月6日，中国三冶集团有限公司第三建筑工程公司与中国三冶集团有限公司第二建筑工程公司合并，合并后，三公司注销，三公司以“中国三冶集团有限公司第二建筑工程公司”名称开展生产经营活动。
一审法院认为，双方签订的《混凝土购销合同》，该合同不违反法律规定，合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。
合同第四条约定:“每月结算一次，北通公司根据三冶二公司的验收小票、汇总后编制结算单，经三冶二公司方质量、安全、计划等部门签字后，按照确认后的混凝土量的90%支付进度款，工程结束后按照结构图纸的混凝土实际总量进行决算。
”但在合同的履行过程中，双方没有按照合同的约定以图纸计算混凝土供应量，按照惯例，三冶二公司应该在工程施工前将图纸给付北通公司，通过庭审调查，三冶二公司始终未向北通公司提供图纸，北通公司无法按照合同约定履行，北通公司提供的对账单有三冶二公司质量、安全、计划等负责人签字，即按照混凝土实际供应量结算，三冶二公司对此予以认定并支付了90%的混凝土款，双方以实际行为变更合同约定结算方式进行履行，所以本院对北通公司按照实际供应量结算的主张予以支持。
关于三冶二公司主张吴家泵站混凝土货款总额408,970.00元与本案无关，应另案处理，因北通公司将货物运到三冶二公司的施工现场并已使用，双方属于同一诉讼主体，并且三冶二公司与北通公司对账时已将吴家泵站货票进行对账，三冶二公司并未提出质疑，故本院对三冶二公司的辩解意见，不予以支持。
另外，合同约定了预期付款的违约金按未支付货款的万分之三给付，对北通公司请求三冶二公司给付货款违约金的主张，应予以支持。
关于三冶二公司主张应扣除给付现金28万元的利息，因证据不足，本院不予以支持。
判决:三冶二公司于本判决生效之日起十日内给付北通公司货款1,163,962.50元，并从2014年10月28日起以1,163,962.50元为基数的万分之三支付违约金至欠款给付之日止。
如果三冶二公司未按本判决规定日期内履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条  之规定，从判决生效之日起按照中国银行同期同类贷款利率支付违约金。
案件受理费人民币11,350.00元，由三冶二公司承担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下:吴家泵站工程属于辽通化工大伙房水源给水工程的一部分，其他事实与一审法院查明事实一致。
上诉人三冶二公司在二审中自认辽通化工大伙房水源给水工程于2015年10月完工，吴家泵站工程于2015年12月完工。
本院认为，本案的争议焦点为:1、双方的结算方式应以对账单还是以工程结构图纸为准；2、应否扣除28万元现金的税款；3、吴家泵站款项是否与本案同一法律关系。
1、关于结算方式。
《混凝土购销合同》第四条对付款方式进行了约定:“每月结算一次，乙方根据甲方确认的验收小票、汇总后编制结算单，经甲方质量、安全、计划等部门签字后，按确认后的混凝土量的90%支付进度款。
工程结束后按照结构图纸的混凝土实际总量进行决算。
”上诉人以合同中约定的“工程结束后按照结构图纸的混凝土实际总量进行决算”为理由进行抗辩，认为不应以双方签订的对账单为结算依据。
但该条款是对上诉人既作为施工方又作为买受方如何履行义务的约定，具体包括提供结构施工图、按实际总量支付工程款等。
上诉人自认工程结束已近一年半之久，且自签订合同至今未向被上诉人提供过结构施工图或者能够证明实际总量的凭证，因上诉人怠于提供结构施工图，且混凝土供应量应以实际供货量给付，故上诉人以此为理由作为抗辩，本院不予支持。
2、上诉人主张应扣除28万元货款的税点，但未提交证据加以佐证，且被上诉人对此予以否认，并提出已全额向上诉人开具增值税发票，不再存在扣除税金问题，上诉人对此亦未提出异议，故对上诉人该主张本院不予支持。
3、上诉人主张吴家泵站款项不应计算在辽通化工大伙房水源给水工程款项内，但未向本院提交合同或相关证据加以佐证，且上诉人在庭审中自认吴家泵站工程属于辽通化工大伙房水源给水工程，双方也签订了对账单，故对上诉人的上诉理由，本院不予支持。
4、关于利息及违约金。
本案中的利息是上诉人因未支付被上诉人货款所产生的孳息，违约金是双方当事人在合同中对违约行为产生后果的约定，二者均是违约方需承担违约责任的一种方式，并均通过给付货币的方式实现。
被上诉人在一审法院提出的诉讼请求为要求上诉人按中国人民银行同期贷款利率给付利息，一审法院判决上诉人以1,163,962.50元为基数的万分之三支付违约金。
鉴于一审法院判决的依据是合同中对违约金的约定，且该约定为双方当事人的真实意思表示，并未违反法律强制性规定，仅略高于中国人民银行同期同类贷款基准利率，与计付利息所需承担的违约责任相当，又因上诉人在上诉请求中未提出要求其按贷款利率承担违约责任，故对该判项本院不予调整。
综上所述，三冶二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,350.00元，由中国三冶集团有限公司第二建设工程公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案的争议焦点为:1、双方的结算方式应以对账单还是以工程结构图纸为准；2、应否扣除28万元现金的税款；3、吴家泵站款项是否与本案同一法律关系。
1、关于结算方式。
《混凝土购销合同》第四条对付款方式进行了约定:“每月结算一次，乙方根据甲方确认的验收小票、汇总后编制结算单，经甲方质量、安全、计划等部门签字后，按确认后的混凝土量的90%支付进度款。
工程结束后按照结构图纸的混凝土实际总量进行决算。
”上诉人以合同中约定的“工程结束后按照结构图纸的混凝土实际总量进行决算”为理由进行抗辩，认为不应以双方签订的对账单为结算依据。
但该条款是对上诉人既作为施工方又作为买受方如何履行义务的约定，具体包括提供结构施工图、按实际总量支付工程款等。
上诉人自认工程结束已近一年半之久，且自签订合同至今未向被上诉人提供过结构施工图或者能够证明实际总量的凭证，因上诉人怠于提供结构施工图，且混凝土供应量应以实际供货量给付，故上诉人以此为理由作为抗辩，本院不予支持。
2、上诉人主张应扣除28万元货款的税点，但未提交证据加以佐证，且被上诉人对此予以否认，并提出已全额向上诉人开具增值税发票，不再存在扣除税金问题，上诉人对此亦未提出异议，故对上诉人该主张本院不予支持。
3、上诉人主张吴家泵站款项不应计算在辽通化工大伙房水源给水工程款项内，但未向本院提交合同或相关证据加以佐证，且上诉人在庭审中自认吴家泵站工程属于辽通化工大伙房水源给水工程，双方也签订了对账单，故对上诉人的上诉理由，本院不予支持。
4、关于利息及违约金。
本案中的利息是上诉人因未支付被上诉人货款所产生的孳息，违约金是双方当事人在合同中对违约行为产生后果的约定，二者均是违约方需承担违约责任的一种方式，并均通过给付货币的方式实现。
被上诉人在一审法院提出的诉讼请求为要求上诉人按中国人民银行同期贷款利率给付利息，一审法院判决上诉人以1,163,962.50元为基数的万分之三支付违约金。
鉴于一审法院判决的依据是合同中对违约金的约定，且该约定为双方当事人的真实意思表示，并未违反法律强制性规定，仅略高于中国人民银行同期同类贷款基准利率，与计付利息所需承担的违约责任相当，又因上诉人在上诉请求中未提出要求其按贷款利率承担违约责任，故对该判项本院不予调整。
综上所述，三冶二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,350.00元，由中国三冶集团有限公司第二建设工程公司负担。

审判长：王庆丰

书记员：杨鑫