严明涛与肖国华、湖北兆亿华堂建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：严明涛。
委托代理人：徐华明，鄂州市古楼法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：肖国华。
委托代理人：龚曙光，湖北思普润律师事务所（代理权限为特别授权代理）。
原审被告：湖北兆亿华堂建筑安装工程有限公司，住址，鄂州市南浦路116号。
法定代表人：邵传富，该公司经理。
委托代理人：周国红，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。

上诉人严明涛与被上诉人肖国华、原审被告湖北兆亿华堂建筑安装工程有限公司（以下简称兆亿华堂公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由鄂州市华容区人民法院做出（2015）鄂华容民初字第00401号民事判决。宣判后，严明涛不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人严明涛及其委托代理人徐华明、被上诉人肖国华的委托代理人龚曙光、原审被告兆亿华堂公司的委托代理人周国红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年7月26日，肖国华以兆亿华堂建筑公司的名义与湖北城际房地产开发有限公司签订了《建筑工程承包合同》。2012年11月1日，肖国华将湖北城际房地产开发有限公司在鄂州市蒲团乡石竹社区承建的四栋A-1型别墅建设工程转包给严明涛承建，并委托周长军以兆亿华堂建筑工程公司的名义，与严明涛签订《工程建筑施工合同》，合同约定工程包工包料，肖国华按总造价5%收取费用。该工程如期完成后交付给发包方使用。2015年2月14日，严明涛、肖国华作为乙方代表与发包方代表进行工程决算，该工程决算总造价1，271，680元。严明涛在发包方湖北城际房地产开发有限公司领取工程款610，000元，领取一套价值190，000元的房屋一套。被告肖国华在发包方领取工程款360，000元，为该工程垫付工程款287，000元。
另查明，肖国华以兆亿华堂建筑公司的名义对外签订合同，未得到兆亿华堂建筑公司的认可。
现严明涛认为肖国华2012年12月20日在发包方领款360，000元，未全额交付给他发生纠纷，故诉至法院，要求肖国华给付其工程款159，542元。
原审认为，《建筑工程承包合同》、《工程建筑施工合同》两份合同签订时加盖的公章，未得到被告兆亿华堂建筑公司的授权，且事后该公司亦未予以追认。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同应为无效合同。因原告严明涛与被告肖国华系共同代表“兆亿华堂建筑公司”与湖北城际房地产开发有限公司在2015年2月14日签订的工程结算书，而严明涛与肖国华事后未对施工的工程进行结算，故原告严明涛向被告肖国华主张给付工程款159，542元，证据不足，理由不充分。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”其诉讼请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回原告严明涛的诉讼请求。本案诉讼费1745元，由原告严明涛负担。
经审理查明：2012年7月26日，肖国华以兆亿华堂公司的名义与湖北城际房地产开发有限公司签订建筑工程承包合同，承接鄂州市华容区蒲团乡石竹社区住宅房的施工。2012年11月1日，肖国华仍以兆亿华堂公司的名义，委托周长军与严明涛签订工程建筑施工合同，将其承包的工程以包工包料的形式转包给严明涛施工，其收取总造价5%的费用。工程开工后，肖国华垫付了部分材料款及民工工资。2012年12月20日，肖国华从发包方处领取工程款36万元，扣减砖款、板款各3万元，实领30万元。2015年2月14日，肖国华、严明涛经与发包方结算，涉案的工程款为1271680元。后肖国华与严明涛就本案工程结了一次账，肖国华将其垫付资金的条据（严明涛打给肖国华）退给严明涛。
另查明，肖国华持有的兆亿华堂公司的印章系其私自刻制，没有经过该公司的授权。

本院认为，本案工程的实际施工人是严明涛，对此，双方当事人并无异议。在工程施工过程中，肖国华垫付了部分工程款后并实际在发包方领取了工程款30万元。虽然严明涛在庭审中仅认可肖国华的垫付款为127552元（包括砖款定金2万元、支付给严明涛舅舅杨水源5万元及垫付钢材款57552元）。但一审出庭作证的证人张某、邓某均证实，他们在肖国华处领取了工钱，并由严明涛向肖国华出条子。庭审质证时，严明涛未予否认。另严明涛在2015年4月2日（本案起诉之前）的调查笔录中陈述：“后来我与肖国华结了一次帐，包括石竹社区第一批进度款（他给杨水源的5万元在内），他把我写的小（额）条子退给我了，我写了一张25万多元的总条子给他。这25万多元应该算四栋液化站的工程款，不应该算石竹社区的工程款”。在一审庭审中，严明涛对其上述陈述亦予以了认可。故根据上述证人证言的陈述及严明涛自己的自认，可以认定严明涛与肖国华之间已经就本案工程进行了结算。而根据现实的交易习惯，只有双方账目已清或另立条据的情况下，持有领条（或借条）的一方才会将条据退还。严明涛已认可双方就本案工程结了一次帐的事实并承认将条据收回，并认为其出具的25万元总条子不是本案的工程款，那么，其欲主张肖国华领取的30万元与本次结账无关，则应举证其系通过另行还款的方式将条据收回或将肖国华的垫付款并入其他债务中。严明涛不能证明其已偿还垫付款，也不能证明其将肖国华在涉案工程中垫付款的条据收回后，将该债务并入其他债务中。故上诉人严明涛仅以肖国华领取了30万元，在扣减5%的管理费及其自认的部分垫付款后，其余款项应予退还的上诉理由不充分、证据不足，本院不予支持。
综上，原审认定事实虽有遗漏，驳回诉讼请求的理由亦不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费1745元，由上诉人严明涛负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　廖春花 审　判　员　　柯　君 代理审判员　　刘岳鹏

书记员：胡航