严某与荆州市侨汇珠宝有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：荆州市侨汇珠宝有限公司，住所地荆州市沙市区北京中路华信广场一楼。
法定代表人：李朝康，该公司总经理。
委托代理人：彭敏，湖北楚都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严某。

上诉人荆州市侨汇珠宝有限公司因与被上诉人严某劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人荆州市侨汇珠宝有限公司的委托代理人彭敏，被上诉人严某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，原告严某于2009年10月24日进入被告荆州市侨汇珠宝有限公司从事售货员工作，双方未签订书面劳动合同，原告月工资1443元，被告每月另外造表发放原告社会保险费398元。从2014年9月28日起，原告未再到被告处工作，原告离开时没有向被告提交书面离职申请，被告也没有向原告下发解除（终止）劳动关系通知书。后原告向荆州市沙市区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年6月25日制发沙劳人仲裁字（2015）23号《仲裁裁决书》，并于当日送达给原告，原告因对该裁决书不服，遂于2015年7月8日提起诉讼，请求：1、判令被告从2009年11月起至2014年9月止每月支付二倍工资118000元（2000元×59个月）；2、被告支付原告从2009年11月起至2014年9月止的经济补偿20000元（2000元×5个月×2）；3、被告支付原告失业保险待遇9450元（525元×18个月）、医疗补助金684元（38元×18个月）；4、案件受理费由被告负担。
一审认为，关于原、被告双方劳动关系解除的定性及相关赔付请求是否成立的问题。本案中，原、被告双方对劳动关系己于2014年9月28日起予以解除，当日起原告未再到被告处工作，原告离开时没有向被告提交书面离职申请，被告也没有向原告下发解除（终止）劳动关系通知书的事实均不持导议。但对劳动关系解除的原因，双方当事人存在争议。被告认为原告系自动离职；原告认为其系被告单方解除劳动关系，有证据4及证据6视听资料为证。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。现被告既不能举证证明原告系自动离职，亦不能就其解除劳动合同的合法性提交证据予以证明，故应承担不利的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。故被告应向原告给付违法解除劳动合同的经济赔偿金14430元（1443元×5个月×2倍）。经一审释明，原告确认第三项诉请是关于其失业以后的失业金和医疗补助金，此诉请没有事实依据和法律依据，不予支持。关于被告是否应向原告给付二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案被告未与原告签订书面劳动合同，故应向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额15873元（1443元×11个月）。关于原告主张因被告未与其签订无固定期限劳动合同，故被告应向其支付二倍工资的问题，属于与未签订书面劳动合同责任的竞合，不能重复主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告荆州市侨汇珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内向原告严某给付双倍工资差额15873元；二、被告荆州市侨汇珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内向原告严某给付违法解除劳动合同经济赔偿金14430元；三、驳回原告严某其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告严某负担。
二审查明的事实与一审认定的一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，判断劳动合同是否违法解除，是否应当支付经济赔偿金，首先应界定是谁提出解除劳动合同。本案中，劳动者严某主张用人单位荆州市侨汇珠宝有限公司提出解除劳动合同，并认为是违法解除应当支付经济赔偿金，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人劳动者严某对其主张属于上诉人提出解除劳动关系的事实负有举证责任。经审查被上诉人为其主张所提供的工资表复印件2份和录音光碟1张，对于工资表，只能证明被上诉人工资情况，不能证明上诉人有提出解除或违法解除与被上诉人劳动关系的事实。对于录音光碟，不能确定被上诉人的交谈对象为上诉人负责人或单位完全知情人员，存在瑕疵，不能单独作为认定案件事实的依据，该证据不足以证明其主张。据此，被上诉人认为属于上诉人提出解除劳动合同缺乏充分依据，对其请求支付经济赔偿金的主张不予支持。一审将是谁提出解除劳动关系的举证责任分配给上诉人违背了“谁主张，谁举证”的基本原则，应予纠正。上诉人上诉称不应承担经济赔偿金的上诉请求成立应予支持。上诉人招用被上诉人后未依法与其签订劳动合同，一审判决上诉人向被上诉人给付双倍工资差额15873元，上诉人未提出异议，根据二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对该判项应予维持。综上，一审认定事实清楚，实体处理部分不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01191号民事判决第一项，即被告荆州市侨汇珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内向原告严某给付双倍工资差额15873元；
二、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01191号民事判决第二项，即被告荆州市侨汇珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内向原告严某给付违法解除劳动合同经济赔偿金14430元；第三项，即驳回原告严某其它诉讼请求；
三、驳回被上诉人严某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人荆州市侨汇珠宝有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　庞东彪 审判员　　曾凡玉 审判员　　葛筱立

书记员：黄芳