上某实业集团有限公司与上海神龙农工商集团仓兴实业有限公司、董宝某等企业借贷纠纷一审民事判决书

　　原告：上某实业集团有限公司，注册地上海市闵行区。
　　法定代表人：杨怀祥，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：顾洪锤，北京市君泽君(上海)律师事务所律师。
　　被告：上海神龙农工商集团仓兴实业有限公司，注册地上海市闵行区。
　　法定代表人：董宝某，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：蒋晨，上海合勤律师事务所律师。
　　被告：董宝某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，户籍地上海市。
　　委托诉讼代理人：蒋晨，上海合勤律师事务所律师。
　　被告：谭建华，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，户籍地上海市。
　　委托诉讼代理人：贾俊涛，上海众华律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：安然，上海众华律师事务所律师。
　　原告上某实业集团有限公司与被告上海神龙农工商集团仓兴实业有限公司、董宝某、谭建华企业借贷纠纷一案，本院于2018年4月23日立案受理。后因本案须以另案审理结果为依据，故本院依法于2018年5月17日裁定本案中止审理。本案恢复审理后，本院依法组成合议庭于2019年4月1日公开开庭进行了审理。原告上某实业集团有限公司的委托诉讼代理人顾洪锤，被告上海神龙农工商集团仓兴实业有限公司(以下简称被告一)及董宝某(以下简称被告二)的共同委托诉讼代理人蒋晨，被告谭建华(以下简称被告三)委托诉讼代理人贾俊涛、安然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告上某实业集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一返还借款本金36,000,000元以及(自实际借出之日至2019年3月31日，按照年利率24%计算，扣除已付利息5,040,000元)的剩余利息16,443,616元，以及以36,000,000元为本金，自2019年4月1日至实际还款之日止，按照年利率24%计算的利息；2、判令被告二、被告三对上述款项承担连带担保责任。事实与理由：2016年7月8日,原告和被告一签署了《吴宝路地块项目合作开发意向书》及《借款协议》。该两项协议约定,原告和被告一排他性合作开发上海吴宝路XXX号地块项目(下称“吴宝路项目”),被告一确保在一年内办妥开发转性手续。由于被告一当时资金紧缺,原告为体现对吴宝路项目的支持,决定向被告一提供借款予以支持,借款期限为二年,借款起讫日为2016月7月8日至2018年7月7日,年息为12%,或为24%(如被告一未能在一年内办妥吴宝路项目的开发转性手续)。《借款协议》并约定,被告一应在借款到期日一次性归还本金,应计利息按月支付。根据《吴宝路地块项目合作开发意向书》,原告提供借款后,如被告一不和原告合作开发吴宝路项目,则被告一构成违约,应承担30,000,000元的违约责任。为保证以上两份协议义务的按期履行,被告一于2016年7月22日向原告出具《承诺书》,以被告一对上海长宁区虹井路第1001号的大楼所有权作为对上述借款清偿义务的担保。原告分别于2016年7月8日、10月18日、10月19日分三次向被告一汇款5,000,000元、15,000,000元、16,000,000元，累计借出本金36,000,000元。2016年7月22日,被告二和被告三向原告出具了《承诺、担保书》,为被告一向原告累计借入的36,000,000元本金及应计利息的偿还以及《吴宝路地块项目合作开发意向书》相关义务的履行提供连带保证责任,保证范围包括借款本息、违约金及一切原告债权实现费用的偿付。事实上,被告一未能在一年内办妥吴宝路项目的开发转性手续,已构成违约,应根据《借款协议》按年化24%计算利息。被告二、被告三为连带责任保证人，应当承担连带保证责任。原告因此诉至法院。
　　被告一辩称，其不同意原告诉请一的本金，双方借款本金不是36,000,000元。原告立案时的诉请为解除权诉讼，现在原告是基于借款到期要求返还。被告一收到借款的时间与原告诉称一致，被告一收到36,000,000元，但双方借款协议借款金额是30,000,000元，另外的6,000,000元是双方在协议之外协商追加的，不应该适用24%的利率。另外，2016年11月4日，被告一已经返还360,000元，2016年12月2日至2018年2月2日陆续归还了5,040,000元，这些归还的款项已经超过了利息，超过部分应该计算为归还本金。不同意诉请一的利息，原告以24%年利率计算利息不符合双方约定，双方约定利息为年利率12%，未完成相应条件的情况下，第二年利息才是按照年利率24%计算，第一年利息仍为12%年利率。借款协议约定借款时间为2年，但原告并未按照借款协议约定支付借款，2018年7月7日止双方对于借款利息是明确约定的，但合同到期后双方并未约定逾期利息，虽然协议约定了违约责任，但该违约责任是参照意向书的约定，而现在意向书已经解除了，因此被告一认为合同到期后的逾期利息只能按照银行同期贷款利率计算。
　　被告二辩称，不同意原告诉请一，理由同被告一。对诉请二，其认为被告二、被告三向原告出具的担保书担保的是双方在2016年7月8日签订的合作开发意向书，借款关系和担保关系都是基于意向书产生的，而通过生效判决双方已经解除了意向书，因此担保合同也应该相应解除。即便被告二需要承担担保责任，担保范围应当是30,000,000元及12%年利率的利息，后来原告与被告一之间追加的6,000,000元借款和利息，被告二不承担担保责任。
　　被告三辩称，不同意原告对被告三的诉请。1、被告三未在任何文件中对原告与被告一之间36,000,000元的借款提供过任何担保，本案原告主张的基础合同关系系借款合同关系，借款合同中被告三未出具针对该借款合同的担保书，被告三与原告、被告一之间无任何法律关系，被告三参与原告与被告一相关项目的磋商只是出于双方的朋友关系，只是作为见证。被告三的身份是退休干部，其主要收入只是退休金，从担保能力上被告三也没有为双方产生36,000,000元借款进行担保的本意。2、被告三参与的吴宝路地块开发意向书，根据生效判决，已经将该意向书定位为合作开发房地产合同，而本案中为借款合同关系，两种合同关系为不同法律关系。生效判决已经解除了吴宝路地块开发意向书，但未判决合同解除后的法律责任，原告可以选择任意一种合同关系进行主张，但原告没有就房地产开发合同关系主张解除合同的法律后果，而是就借款合同关系主张借款，而被告三是根据房地产开发合同提供的担保，因此被告三不应当对借款合同承担担保责任。3、本案借款合同项下有不动产担保，但原告并未就该担保进行主张，根据担保法规定，同一债权如有物保和人保，原告如不主张物保，人保在物保的范围内应免除相应担保责任。
　　原告向本院提供以下证据：
　　1、2016年7月8日借款协议1份，证明2016年7月8日原告向被告提供30,000,000元借款，约定借款期限为2016年7月8日到2018年7月7日，借款利息为12%，如被告未能按照意向书约定在一年内办妥吴宝路地块开发转性手续，则借款利息变更为24%。该条款已经被上海市第一中级人民法院生效判决认定为有效约定；
　　2、2016年7月8日《吴宝路地块项目合作开发意向书》1份，证明原告向被告提供借款的用途为专项借款，用于支持被告在一年内办妥吴宝路地块开发转性手续，后续双方排他性合作开发该项目，原告提供借款后，如被告不与原告合作开发吴宝路项目则构成违约，应向原告承担30,000,000元的违约责任；
　　3、2016年7月8日借据1份、2016年7月8日付款通知1份、2016年10月13日借据1份、2017年10月18日付款通知1份、2017年10月19日付款通知1份，证明原告向被告实际交付了36,000,000元借款；
　　4、2016年7月22日承诺担保书1份，证明被告二、被告三为被告一向原告的36,000,000元本金及利息、违约金承担连带保证责任，该证据已经经生效判决查明确认;
　　5、2017年7月22日的承诺书及房地产权证复印件1份，证明被告一以上海市长宁区虹井路XXX号办公大楼的产权做抵押担保，但并未进行抵押登记；
　　6、2016年8月1日的董事会决议1份，证明被告一向原告借款事宜得到了被告董事会的决议通过；
　　7、还款情况说明1份，证明被告一实际还款的情况，该节事实也已经经生效判决查明；
　　8、(2018)沪0112民初14853号民事判决书1份、(2018)沪01终13377号民事判决书1份，证明生效判决对原告借款本金、利息、被告还款情况以及被告二、被告三的担保情况作出了清晰的认定。
　　被告一、被告二共同质证认为，对证据1的真实性认可，关联性有异议，合同1.1条约定借款本金为30,000,000元，另外6,000,000元并非该合同项下约定的借款。合同1.3条约定借款利息为年12%，如一年内未完成相应条件，第二年的利息年利率为24%。因此其认为第一年利息为年利率12%，第二年利息为年利率24%。双方对于借款到期后的逾期利息没有约定，因此合同到期后不应该继续按照24%年利率支付利息。对证据2的真实性没有异议，该合同已经经生效判决解除，该意向书明确了借款利息为12%，如一年内未完成相应条件，第二年的利息年利率为24%，与借款合同约定是一致的，且该意向书也明确借款金额为30,000,000元。对证据3的真实性没有异议。对证据4的真实性没有异议，关联性有异议，该担保书中明确被告二、被告三是基于对合作意向书的担保，现意向书已经解除，被告二、被告三不应继续承担担保责任。另外，该担保书中明确的借款金额为30,000,000元，借款利息为12%年利率。对证据5的真实性认可，关联性有异议，并未进行抵押登记。对证据6的真实性认可，关联性有异议，同证据4的质证意见。对证据7的借款和还款金额均认可，但还款时间原告并未列明。对证据8的真实性没有异议，但关联性有异议，判决书并未查明本案所有事实，判决书中只是对证据进行陈述，并未认定原告所陈述的观点。
　　被告三对原告的证据质证认为，对证据1，被告三没有参与该借款协议的签署，被告三也未对该协议进行任何担保。对证据2，其认为该合作意向书性质并非借款合同，只是合作开发房地产合同，该意向书虽然约定了前期支持，只是双方对合作的条件，具体是否借款是原告与被告一在意向书之外签订的，因此意向书与借款合同并非同一法律关系。对证据3，其认为与借款合同金额并不对应，与意向书的支持条款也不对应。对证据4的真实性需要庭后核实，原告庭前提供的复印件与原告当庭提供的原件不符。该担保书中明确约定了原告与被告一之间30,000,000元的借款详见合作开发协议，证明了被告三是对合作开发意向书进行的担保。被告三庭后回复认为其担保对象是仅限于《吴宝路地块项目合作开发意向书》，意向书解除，被告三的担保责任也消灭。另，原告怠于行使权利存在过错，且放弃了物的担保，被告三作为保证人应当在抵押物优先受偿范围内免责。对证据5的真实性认可，被告以房地产作抵押担保，根据该承诺书的约定，原告应先主张物保然后才是人保。对证据6,其认为该决议落款时间为2016年6月20日，但董事会开会时间为2016年8月1日，因此其认为该董事会决议时间为倒签的，董事会决议实际签署日期为2016年8月1日。因此被告三于2016年7月22日签署的担保书担保的并非借款，而是合作开发意向书。证据7与被告三无关，不发表意见。证据8，被告三没有参与该案诉讼，但该判决书明确意向书为合作开发房地产合同，原告与被告一已经合意解除了该合同，但未明确解除后产生的法律后果，其认为即使原告对被告三主张的担保责任应该是针对该意向书解除后的担保责任，被告三并未对借款合同进行担保，而是对意向书进行的担保。
　　三被告未举证。
　　经对当事人提供的证据进行质证、并结合当事人的陈述，本院认证如下：被告三对原告提供的证据4真实性表示庭后回复，其庭后未对被告三签字真实性提出异议，其当庭也认可曾签署过《承诺、担保书》，故对该份证据真实性，本院予以确认，原告提供的证据，均真实、合法，本院予以采信。
　　结合上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实：
　　2016年7月8日，原告作为甲方、被告一作为乙方签订《借款协议》一份，协议载明：根据《吴宝路地块项目合作开发意向书》的约定，为明确各方权责，特签订本协议共同遵守：一、借款：1、乙方向甲方借款30,000,000元，甲方同意向乙方提供该借款；2、借款期限为二年，借款起始日为2016年7月8日至2018年7月7日止；3、借款利息的计算方法为年息12%。如乙方未能按《吴宝路地块项目合作开发意向书》的有关约定完成，则乙方需支付该借款的一年利息为24%给甲方；4、借款利息的计算按实际借款金额计算，乙方应每月结算一次借款利息并支付给甲方；5、甲方将分批支付给乙方该借款。在甲方第一次支付借款前，乙方需向甲方提供乙方全体股东的股东会通过协议，乙方的营业执照复印件，法定代表人身份证复印件；二、还款：借款协议到期日，乙方一次性归还本金给甲方；三、违约责任：此项条款参照《吴宝路地块项目合作开发意向书》的约定执行。
　　2016年7月8日，由被告一作为甲方、原告作为乙方签订《吴宝路地块项目合作开发意向书》一份，相关约定包括：前期支持，为体现对本项目的支持，乙方将以借款形式先前支付给甲方30,000,000元整，借款期限为二年，年息为12%(如甲方未能在一年内办妥开发转性手续，甲方支付该款项的一年利息为24%)。乙方支付30,000,000元后，甲、乙双方是此项目的唯一开发者，如甲方违约不和乙方合作，甲方除本金及利息外另赔偿乙方30,000,000元违约金，甲方承诺放弃上诉、抗辩权。
　　上述协议签订后，原告于2016年7月8日向被告一汇款二笔金额分别为1,500,000元和3,500,000元，合计金额5,000,000元，被告一于2016年7月8日出具《借据》载明其向原告借款5,000,000元。
　　2016年7月22日，被告一向原告出具《承诺书》载明，被告一与原告合作开发上海吴宝路XXX号地块项目，由于被告一目前流动资金紧缺，故原告暂借于被告一30,000,000元整，借期二年，年利息12%(详见合作开发意向和借款协议)。为保证借款安全性及到期后按时按实归还，特将上海长宁区虹井路XXX号被告一在大楼中所持有的所有权(详见联建合同和施工许可证)，作本借款担保，届时如不能归还借款，将其冲其款项，价值以双方认可的评估机构评估为准。
　　2016年7月22日，被告二、被告三作为担保人，被告一作为承诺人向原告出具《承诺、担保书》，载明被告一与原告合作开发上海吴宝路XXX号地块项目，由于被告一目前流动资金紧缺，故原告暂借于被告一30,000,000元整，借期二年，年利息12%(详见合作开发意向和借款协议)。为保证借款安全性及到期后按时按实归还，特将上海长宁区虹井路XXX号被告一在大楼中所持有的所有权(详见联建合同和施工许可证)，作本借款担保，届时如不能归还借款，将其冲其款项，价值以双方认可的评估机构评估为准。为上述承诺、担保书特设立两个保证人：被告三、被告二，保证人对2016年7月8日签订的吴宝路地块项目合作开发意向书和2016年6月20日的董事会决议两项包括此承诺书中所涉及的所有债权及义务承担连带担保责任。保证范围包括借款本息、意向书履行、违约金、实现债务的一切费用，保证期三年，本担保条款独立于主合同，不管主合同是否有效，本担保条款有效。
　　2016年8月1日，被告一召开董事会并形成董事会决议，就2016年6月20日股东会决议第三条事项进行商议，经遴选原告为合作开发吴宝路XXX号地块项目唯一合作伙伴；并同意被告一向原告借款资金30,000,000元。
　　后被告一向原告提出追加借款6,000,000元。原告遂于2016年10月18日、2016年10月19日分别向被告一汇款15,000,000元和16,000,000元。2016年10月13日，被告一向原告出具《借据》载明其向原告借款31,000,000元。
　　2016年11月至2018年4月期间，被告一累计已经向原告还款14笔，每笔金额均为360,000元，合计金额为5,040,000元。
　　但被告一未能在一年之内办妥合作开发意向书中所载地块的转性手续。后原告提起本案诉讼，要求被告一返还借款本金及利息。本案诉讼期间，被告一提起(2018)沪0112民初14853号案件诉讼，要求确认系争《借款协议》无效。双方于该案庭审中，一致同意解除《吴宝路地块项目合作开发意向书》。该案一审判决后，本案原告提起上诉，上海市第一中级人民法院作出(2018)沪01民终13377号民事判决书，驳回了被告一要求确认《借款协议》无效的诉讼请求。
　　本院认为，被告一在与原告合作开发房产项目过程中，因资金紧缺向原告暂借款项，并签署相应的《借款协议》，双方系企业借贷关系。借款期限已经届满，原告要求被告一还款付息。现双方争议在于：一、被告一追加的借款金额6,000,000元是否应计入《借款协议》项下借款本金。本院认为，被告一在2016年10月18日提出增加借款金额，原告同意并在2016年10月18日、10月19日向被告一汇款。原告所汇付的15,000,000元和16,000,000元中并没有对该笔追加的借款作单独区分，双方也未就追加的借款另行签订借款合同，故无法看出被告方所称6,000,000元是单独的一笔借款。双方签订的《借款协议》中约定借款利息按实际借款金额计算，被告一已支付给原告14笔借款利息，每笔360,000元均是以36,000,000元为基数、按年利率12%计算，故双方在实际履行《借款协议》过程中也是以36,000,000元作为借款本金。故本院认为系争《借款协议》的借款本金是原告实际出借的金额36,000,000元，被告方关于追加的6,000,000元不属于《借款协议》项下借款的抗辩意见，与事实不符，本院不予采纳。原告要求被告一返还借款本金36,000,000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。二、借款利息是否应按年利率24%计算。本院认为，双方签署的《借款协议》、《吴宝路地块项目合作开发意向书》以及被告方出具的《承诺、担保书》、《承诺书》中均记载系争借款利息的年利率为12%，被告一已付的利息也是按年利率12%计算，双方均无异议。因被告一未能按意向书的约定于一年内完成地块转性手续，原告因此主张借款年利率自出借之日起即上调为24%。本院认为，《借款协议》的此条约定表述为被告一需支付该借款一年利息为24%给原告。在意向书中亦记载为被告一支付该借款的一年利息为24%。上述二份协议条款的实质是当被告一未能履行意向书约定义务时，其所支付的一年利息按年利率24%计算，剩余期间的年利率双方未合意变更，故仍为12%，而并不是原告所称的借款利率自始上调为年利率24%。且借款期限内的利息，应按原告实际支付借款的时间起算，截止2018年7月7日，共产生借款利息11,915,178.08元。扣除被告一已经支付的14笔利息共计5,040,000元，其还需支付原告期内利息6,875,178.08元。且被告一至今未归还本金，原告有权主张逾期利息。因双方未约定逾期利率，原告要求被告一按借期内利率偿付逾期利息，并无不妥，但利率应为年利率12%。被告一应当偿付原告以36,000,000元为本金，自2018年7月8日起至实际归还之日止按年利率12%计算的逾期利息。三、担保人是否应当对上述债务承担连带保证责任。本院认为，被告二、被告三以担保人身份出具的《承诺、担保书》为借款提供担保，并约定连带责任的保证范围包括系争借款本息、意向书履行、违约金等。原告与被告一合意解除了意向书，但借款协议仍然有效，被告二、被告三仍应按约定对借款本息、违约金承担保证责任，故被告方关于意向书解除，则担保责任亦消灭的抗辩意见，没有法律依据，本院不予采纳。被告三又辩称原告未主张借款协议项下不动产抵押担保，故其保证责任在物保范围内相应免除。本院认为，被告一承诺以其在虹井路XXX号大楼中所持有的所有权作为借款担保，该项承诺中所称的“所有权”并未作明确界定，甚至并未提及“抵押”二字。即便被告一是以该处房产所有权提供担保，根据物权法的相关规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。故《借款协议》项下房产抵押权的设立也应以抵押登记为准。被告一并不拥有该处房产的独立产权，原告与被告一没有签署房产抵押合同，也没有办理抵押登记。故抵押权未能设立。原告无从主张房产抵押担保，也就不存在被告三所称的原告放弃物保，本案中，也无证据证明原告与被告一存在故意串通损害担保人利益的行为，故被告三要求在房产抵押担保范围内免除其保证责任的抗辩意见，本院难以采纳。需要指出的是，《承诺、担保书》中记载的担保范围是借款本金30,000,000元，借期二年且年利息按12%计算，故按原告实际支付借款的时间计算，被告二、被告三担保的期内利息为6,358,356.16元。虽然后续原告与被告一协商追加了借款本金，但该部分追加的借款未经保证人书面同意，被告二、被告三关于追加的6,000,000元本金及相应利息，其不承担保证责任的抗辩意见，本院予以采纳。故被告二、被告三对被告一的向原告还款付息的债务承担连带清偿责任，但其保证范围应以本金30,000,000元，期内剩余利息1,318,356.16元以及30,000,000元为本金，自2018年7月8日起至实际归还之日止按年利率12%计算的逾期利息为限。且被告二、被告三承担保证责任后，有权向被告一追偿。
　　据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决如下：
　　一、被告上海神龙农工商集团仓兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告上某实业集团有限公司借款本金36,000,000元；
　　二、被告上海神龙农工商集团仓兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上某实业集团有限公司利息6,875,178.08元，并偿付原告以36,000,000元为本金，自2018年7月8日起至实际归还之日止按年利率12%计算的逾期利息；
　　三、被告董宝某、谭建华对被告上海神龙农工商集团仓兴实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任，其保证范围以借款本金30,000,000元、利息1,318,356.16元以及以30,000,000元为本金，自2018年7月8日起至实际归还之日止按年利率12%计算的逾期利息为限；被告董宝某、谭建华承担保证责任后，有权向被告上海神龙农工商集团仓兴实业有限公司追偿。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费221,800元，财产保全费5,000元，均由被告上海神龙农工商集团仓兴实业有限公司、董宝某、谭建华共同负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：费  芸

书记员：陆明权