上诉人黑龙江化工建设有限责任公司与上诉人铁力市四海房地产综合开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江化工建设有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人：关汉明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李树满，黑龙江林都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕树范，男，该公司铁力市滨河花园小区项目负责人。
上诉人（一审被告、反诉原告）：铁力市四海房地产综合开发有限责任公司，住所地黑龙江省铁力市。
法定代表人：王崇海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张庆伟，黑龙江中兴律师事务所律师。

上诉人黑龙江化工建设有限责任公司（以下简称化工公司）因与上诉人铁力市四海房地产综合开发有限责任公司（以下简称四海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁力市人民法院（2016）黑0781民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人化工公司的委托诉讼代理人李树满、滕树范，上诉人四海公司的法定代表人王崇海及委托诉讼代理人张庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
化工公司上诉请求：改判四海公司支付上诉人工程款8510683.23元。上诉费用由四海公司承担。事实和理由：对于2012年12月4日，双方对账后4000000.00元工程款中的500000.00元塑窗款认定问题持有异议，我方认为此部分对账单已经写清楚，一审认为上诉人举证不足，应作出对上诉人不利的解释，从而认定这500000.00元不在4000000.00元之内是错误的。
四海公司辩称，双方执行的固定价格合同，我方已超额支付工程款4000000.00元以上，化工公司所称500000.00元争议款项有确认单证实，原审认定该500000.00元事实清楚，请求驳回化工公司的上诉请求。
四海公司上诉请求：1.撤销原判，并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人向上诉人返还多收的工程款4289717.20元；3.被上诉人偿付逾期完工的违约金5400000.00元；4.被上诉人赔偿上诉人的经济损失4598800.00元；5.被上诉人承担一二审全部诉讼费用。事实及理由：1.原审判决认定事实错误。原审在没有查明黑中力鉴定[2016]第1216号《司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定书》）中“待定部分工程造价”的情况下，把待定的1200006.72元也当作为工程造价的组成部分予以采信，属于认定事实错误；原审否定上诉人提供的双方于2010年6月19日签订的《补充协议》和2011年8月15日签订的《补充协议》及《滨河花园A、B栋减项和变更明细表》（以下简称《减项明细表》）是错误的；原审认为“双方签订该合同后又签订多份补充协议对该合同进行了补充和变更，均未得到执行，所以应当以双方最后签订会议纪要作为备案中标合同内容的补充”，属于认定事实存在严重错误；原判决以“双方当事人已于2015年12月2日签署《滨河花园小区高层AB栋（2010年-2012年底）拨工程款财务对账确认书》（以下简称《拨款对账书》），对截至该日期之前拨付工程款的数额进行了确认”为由，否定了上诉人依据每一次支付工程的日期以及收、付款票据编制的付款明细表及相关票据的效力，也是错误的。2.双方实际履行的是于2009年12月30日签订的《协议书》（以下简称《2009协议书》），退一步说即使按2010年3月8日双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）约定结算工程款，那么工程调价原则及依据也应遵循双方的约定。3.原判驳回上诉人的反诉请求理据不足，被上诉人应当承担违约责任及赔偿上诉人的经济损失。
化工公司辩称，四海公司上诉无理，无事实依据和法律依据，请求驳回其上诉。
化工公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款9668019.00元；2、要求被告承担全部诉讼支出。
四海公司向一审法院反诉请求：1、要求化工公司返还多拨付工程款4750000.00元；2、要求化工公司支付工程逾期5年的违约金的一部分5400000.00元、赔偿工程逾期5年造成的经济损失4598800.00元。反诉请求合计14748800.00元。
一审法院认定事实：2009年12月30日，四海公司（甲方）与化工公司（乙方）签订铁力市滨河花园高层A、B栋施工协议书一份，协议约定：建筑面积23670.82平方米，每平方米承包价格1250元，总造价29590000.00元（以竣工实际面积为准），工期自2010年3月15日至2010年11月15日。因乙方原因不能按期交工，每超出一个月支付甲方违约金200000.00元，由此产生的一切损失由乙方负责。2010年3月8日双方又签订一份《建设工程施工合同》并在铁力市住建局备案。合同约定：四海公司将铁力滨河花园A、B栋工程的土建、装饰装修、给排水、采暖、电气照明发包给化工公司，开工日期2010年3月15日，竣工日期2010年10月30日，合同价款29930068.11元，专用条款中合同价款的确定方式在50.2（3）选项上打勾，误期赔偿费未作约定。2011年6月28日双方签订补充协议一份，但该补充协议双方未实际履行。2012年4月20日双方又签订补充协议一份，约定：自该日起由四海公司直接对涉案工程进行全面管理，按照实际未完工程量直接拨付人工费和材料费，化工公司派石玉良核实工程量，材料用量及人工工资签字生效，设计变更由甲乙双方确认列入现场签证统一结算，工期延至2012年6月30日，如不能按期完工，由甲方自行负责，不追究乙方责任。2012年12月4日，双方签订滨河花园小区高层A、B栋后期甲方接手施工工程量财务对账确认书一份（以下简称《后期工程量对账书》），双方核对后确认四海公司接手后的总工程量为4000000.00元（备注500000.00元的塑窗款存在争议）。2015年12月2日双方签订财务对账确认书一份，双方认可到2012年底，四海公司共计给付化工公司工程款27562567.50元。2015年12月14日双方签订会议纪要，约定：工程最终结算执行2010年3月8日签订的在铁力市住建局备案合同和2012年4月20日签订的补充协议，2015年末前进行结算，另行协商给付方式及时间。双方一致认可涉案工程于2013年6月总体施工结束。涉案工程于2016年1月30日取得竣工工程备案证。诉讼中，化工公司申请本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限公司作出黑中力鉴字（2016）第1216号司法鉴定意见书，结论为涉案工程造价为40463250.73元，化工公司支出鉴定费320000.00元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案中，双方当事人于2009年12月30日签订的协议书与2010年3月8日签订的在铁力市住建局备案的中标建设工程施工合同在竣工日期、违约责任、工程款计算方式等方面均不一致，双方在适用合同上还存在争议，应当以在铁力市住建局备案的中标建设工程施工合同为准。该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应当认定为合法有效，该合同是双方结算工程款的依据；虽然该合同在第一部分协议书中标明了合同价款为29930068.11元，该价款仅是针对当时的图纸、招标文件及技术资料的固定，当施工过程中发生设计变更，还应当按规定予以增减造价。该工程在施工过程双方多次变更工期，相关的人工、材料、机械等费用与签订合同时均已变化，且该合同在50.2（3）有明确约定，采用可调价款确定全费用综合单价，故工程造价应采取综合费用单价乘以工程量予以确定。而化工公司申请法院按可调价格对涉案工程进行鉴定并无不当，应当以该鉴定结论认定的工程造价40463250.73元为准；双方签订该合同后又签订多份补充协议，对该合同进行了补充和变更，均未得到执行，所以应当以双方最后签订会议纪要作为备案中标合同内容的补充。关于化工公司的本诉请求。双方当事人2015年12月2日签订的财务对账确认书已经确认至2012年底，四海公司共计给付化工公司工程款27562567.50元，再加上退回的安全生产措施费390000.00元，四海公司共计给付化工公司工程款27952567.50元；双方当事人2012年12月4日签订的滨河花园小区高层A、B栋后期甲方接手施工工程量财务对账确认书确认四海公司接手工程后的总工程量为4000000.00元，但双方对500000.00元塑窗款是否包含在4000000.00元之内存在争议。按照举证责任分配原则，应当由化工公司承担举证责任，其举证不能，应作出不利于化工公司的解释，即认定四海公司接手工程后的总工程量为4500000.00元；工程造价减去已付工程款，再减去四海公司接手工程后的总工程量，即为四海公司欠付化工公司工程款数额，经计算为8010683.23元（40463250.73元-27952567.50元-4500000.00元）。上述工程款四海公司应当承担给付责任。关于四海公司的反诉请求。经计算,四海公司并未多付工程款，因此其请求化工公司返还多拨付的工程款4750000.00元的反诉请求本院不予支持；双方当事人在最后的补充协议--会议纪要中明确约定：工程最终结算执行2010年3月8日签订的在铁力市住建局备案合同和2012年4月20日签订的补充协议，而双方签订的备案合同中对误期赔偿费未作约定，应视为未约定工程逾期违约金。并且2012年4月20日的补充协议已经约定，四海公司接手工程后，不能按期完工，不追究化工公司的责任，故四海公司要求化工公司支付违约金5400000.00元、赔偿工程逾期造成的经济损失4598800.00万元的反诉请求本院亦不予支持。判决：一、铁力市四海房地产综合开发有限责任公司于判决生效后三日内给付黑龙江化工建设有限责任公司工程款8010683.23元；二、驳回铁力市四海房地产综合开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费79476.00元，由铁力市四海房地产综合开发有限责任公司负担65851.00元，黑龙江化工建设有限责任公司负担13625.00元；反诉案件受理费55147.00元、本诉鉴定费320000.00元由铁力市四海房地产综合开发有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人化工公司没有提交新证据。上诉人四海公司围绕上诉请求依法提交了证据拨付化工公司工程款明细及收据材料一份、招标文件一份、竣工工程验收报告一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，四海公司提交的拨付化工公司工程款明细及收据中的部分证据（除垫付AB栋后期工程款明细及相关材料外）与一审提交的证据一致，属于重复提交，且四海公司认可其直接支付至化工公司账户的款项为27562567.50元，与双方于2015年12月2日签订的财务对账确认书确认的数额一致，未直接支付部分因无其他证据予以佐证，无法确认其真实性，故对于该部分证据本院不予采信。对于该证据中垫付AB栋后期工程款明细及相关材料一审中虽未提交，但该证据系复印件，部分证据为单方制作，付款凭证大部分系四海公司与多名案外自然人及公司之间形成的，未加盖化工公司印章，亦无其代表人签字确认，无法核实其真实性。且案涉双方已于2015年12月25日对四海公司后期施工部分进行对账，并工程量财务对账确认书一份，确认四海公司接手后的总工程款为4000000.00元。四海公司提交的证据均系2015年12月25日对账之前发生的，但数额与双方确认数额不一致，无法证明待证事实，故本院对于此部分证据亦不予采信。四海公司提交的招标文件系空白的格式文本，无双方相关人员签字或公司盖章，化工公司对其真实性提出异议，且仅凭招标文件亦无法否定备案合同效力，故对于此份证据本院不予采信。对于竣工工程验收报告的真实性本院予以确认，但因案涉工程款结算方式非固定单价结算，故该证据与本案关联性较弱，本院不予采信。对于当事人争议的事实，本院认定如下：2015年12月4日，案涉双方签订滨河花园小区高层A、B栋后期甲方接手施工工程量财务对账确认书一份，双方核对后确认四海公司接手后的总工程量为4000000.00元（备注500000.00元的塑窗款存在争议），该500000.00元塑窗款包含在四海公司接手后的总工程款4000000.00元之内。另查明，《备案合同》通用条款50.2（3）规定，“采用可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。”上述事实，双方庭审中均已认可。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题如下：
一、关于案涉工程款结算依据的问题。双方于2010年3月8日签订的《建设工程施工合同》系经过备案的中标合同，双方于2009年12月30日签订的协议书与该合同实质内容不一致，依法应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。且双方于2015年12月14日签订的会议纪要中明确约定，“工程最终结算执行2010年3月8日签订的在铁力市住建局备案合同和2012年4月20日签订的补充协议”，故原审以备案合同作为双方结算工程款的依据既符合法律规定也符合双方的真实意思表示,本院予以支持。案涉《司法鉴定书》是经化工公司申请，一审法院委托有资质的鉴定机构依据《备案合同》中确定的计价标准，按照法定程序作出的。鉴定意见中的工程造价数额应当作为确认案涉工程总造价的依据。虽四海公司认为《司法鉴定书》中待定部分工程造价1200006.72元不应计算在总工程造价之内。但经审查，该待定部分包含越冬维护措施、待定签证变更部分、理石施工管理费、确认项文明施工费及待定项文明施工费五项内容，该部分属于施工过程中应当发生或已实际发生的项目，案涉工程已经完工并交付使用，应当认定上述工程项目已经实际完成，故原审将待定部分计算在工程总造价之内并无不当，案涉工程总造价为40463250.73元。对于四海公司的此项上诉请求，本院不予支持。
二、关于四海公司是否欠付化工公司工程款及数额问题。本案双方当事人于2015年12月4日进行对账确认，四海公司接手后施工项目工程款为4000000.00元，塑钢款500000.00元有异议。二审庭审中，双方均认可该500000.00元包含在4000000.00元之内，故四海公司后期施工工程款总额应认定为4000000.00元。虽四海公司对由其施工的总工程款数额提出异议，但未提交充分的证据予以证实，故对于其此项上诉理由本院不予支持。经审查，四海公司已付化工公司工程款27562567.50元，安全生产措施费390000.00元，故四海公司欠付化工公司工程款数额为40463250.73元-27562567.50-390000.00元-4000000.00元=8510683.23元，其应当对上述款项承担给付责任。化工公司的此项上诉理由充分，本院予以支持。四海公司要求化工公司返还多收工程款的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于证据采信问题。经审查，一审证据交换时化工公司对四海公司提交的双方于2010年6月19日及2011年8月15日签订的两份《补充协议》的真实性均无异议，2010年6月19日的《补充协议》已加盖了化工公司印章，且根据2012年4月20日签订的《补充协议》内容亦可以推断出应当存在2011年8月15日的《补充协议》，故对于上述两份补充协议的真实性，本院予以确认。但双方于2012年4月20日签订的《补充协议》及2015年12月14日签订的《会议纪要》，已就案涉工程的工期、结算方式、付款方式、纠纷解决等问题重新达成合意，对上述两份《补充协议》的实质内容进行修改，故应当以双方最终合意为准，故原审未采信2010年6月19日《补充协议》及2011年8月15日《补充协议》并无不当。《减项明细表》系2012年10月30日签订的，案涉双方于2015年12月4日对四海公司后期施工工程款数额进行对账时，上述工程已经完工，后期施工工程款应当以双方对账确认的工程款数额为准。且案涉《司法鉴定书》是在现场勘查的基础上，依据《备案合同》、施工图纸以及内业资料等证据作出的，若存在减项及未完工程，在现场勘察时均可以明确。现案涉整体工程已经竣工并交付使用，四海公司亦认可《减项明细表》中的工程已经实际完工，此部分应当计入工程总造价之中。故《鉴定意见书》未依据《减项明细表》进行鉴定并不影响结论的准确性，原审未采信此份证据并无不当。
四、关于四海公司要求化工公司支付违约金及赔偿经济损失的诉请应否支持的问题。经审查，双方已于2012年4月20日签订补充协议约定，“自协议签订之日由四海公司直接对案涉工程进行全面管理，工期延至2012年6月30日，如不能按期完工，由四海公司自行负责，不追究化工公司的责任。”该内容应视为双方在实际施工过程中对工期达成的新的合意，化工公司无需承担逾期交工的违约责任。且四海公司未提交逾期完工给其造成的经济损失证据，无法确定具体损失数额，故对于其要求四海公司支付违约金及赔偿经济损失的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，化工公司的上诉请求成立，予以支持。四海公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

维持铁力市人民法院（2016）黑0781民初980号民事判决第二项；
变更铁力市人民法院（2016）黑0781民初980号民事判决第一项为铁力市四海房地产综合开发有限责任公司于本判决生效后三日内给付黑龙江化工建设有限责任公司工程款8510683.23元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费79476.00元，由铁力市四海房地产综合开发有限责任公司负担69962.00元，黑龙江化工建设有限责任公司负担9514.00元；反诉案件受理费55147.00元、本诉鉴定费320000.00元，由铁力市四海房地产综合开发有限责任公司负担。二审案件受理费130440.00元，由铁力市四海房地产综合开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　代红光 审判员　　黄　利 审判员　　张秋妍

法官助理邵丽丽 书记员李晨希