上诉人黑河市佰利置业有限公司与被上诉人曹某某和原审被告黑河市佰利置业有限公司滨江分公司民间借贷纠纷一案的民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：黑河市佰利置业有限公司，住所黑河市。
法定代表人：姚向军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈可鑫，黑龙江仲信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑河市。
委托诉讼代理人：唐冰，黑河市。
原审被告：黑河市佰利置业有限公司滨江分公司。住所黑河市。
负责人：崔嵬，该公司经理。
委托诉讼代理人：于文火，该公司副经理。

上诉人黑河市佰利置业有限公司（以下简称佰利置业公司）与被上诉人曹某某和原审被告黑河市佰利置业有限公司滨江分公司（以下简称佰利滨江分公司）民间借贷纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院作出的（2016）黑1102民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佰利置业公司的委托诉讼代理人陈可鑫，被上诉人曹某某的委托诉讼代理人唐冰，原审被告佰利滨江分公司的委托诉讼代理人于文火到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佰利置业公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项。
确认上诉人佰利置业公司与被上诉人曹某某签订的14份《商品房买卖合同》有效。事实和理由：1.佰利置业公司对佰利滨江分公司向曹某某借款事实不知情，佰利置业公司与佰利滨江分公司财务分立，佰利滨江分公司销售房产后仅在佰利置业公司备案，而不汇款，佰利滨江分公司债务往来佰利置业公司不干涉，佰利置业公司对鑫盛担保公司抵押贷款出具承诺书，说明仅对曹某某购房是知情的。2.《借款合同》第五条第三款不是流质条款，该约定是双方签订合同的合意。3.鑫盛担保公司应为本案当事人，案涉房产被曹某某向鑫盛担保公司提供反担保，由鑫盛担保公司担保，曹某某向银行贷款，即使佰利置业公司还款，因曹某某与鑫盛担保公司之间的法律关系与债务关系，案涉房产的权利必会涉及鑫盛担保公司。
曹某某辩称，原审判决认定事实清楚，应维持原判。1.佰利置业公司对借款事实知情，佰利滨江分公司是佰利置业公司具有营业执照的分支机构，本案债务应由佰利置业公司应与佰利滨江分公司共同承担。2.《借款合同》第五条第三款为流质条款，曹某某没有购买房屋意愿，做预告登记仅为实现抵押权。3.曹某某将案涉房产抵押给鑫盛担保公司并不影响房屋再次销售，佰利置业公司与佰利滨江分公司偿还借款后，曹某某解除抵押权，按合同约定将案涉房屋手续向佰利置业公司与佰利滨江分公司返还。
佰利滨江分公司辩称，借款是佰利滨江分公司的行为，总公司没有授权且不知情，佰利滨江分公司可承担责任。
曹某某向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还借款7,406,000.00元，给付利息2,478,541.33元,合计9,884,541.33元；2.由二被告自2016年8月17日起至本息全部清偿之日止，按年利率24%给付原告利息；3.诉讼费用由二被告承担。
佰丽置业公司提出反诉请求：确认反诉原、被告签订的14份《商品房买卖合同》有效。
一审法院认定事实：佰利滨江分公司为佰利置业公司设立的分公司并领取了营业执照。2014年9月1日，曹某某与佰利滨江分公司签订《借款合同》，约定借款金额8,000,000.00元，月利率3%，佰利置业公司用其开发建设的位于爱辉区双城国际御景湾2*号楼0****1室、2*号楼0****3室、2*号楼0****4室、2*号楼0****5室、2*号楼0****6室、2*号楼0****7室、2*号楼0****8室、2*号楼0****9室、2*号楼0****9、2*号楼0****0室、2*号楼0****1室、2*号楼0****4室、2*号楼0****6室、2*号楼0****9室，共计14户房屋作为抵押，佰利置业公司于2014年8月31日与曹某某签订《商品房买卖合同》，并于当日为曹某某出具了全部购房款收据，并将14户房屋的预告登记权利人办理到曹某某名下。合同签订后，曹某某预先扣除两个月的利息480,000.00元后，以其妻子徐淑侠的名义通过银行汇款分三笔向佰利滨江分公司汇款7,406,000.00元。收取借款后，佰利滨江分公司自2014年11月26日至2015年3月26日陆续给付曹某某利息960,000.00元，本金及剩余利息未予给付。2014年11月19日，曹某某将上述14户房屋抵押给案外人作为其在银行贷款的反担保抵押物。2015年10月3日，曹某某与佰利滨江分公司签订还款协议书，对上述借款的还款期限及还款方式重新进行了约定，并由赵志纪作为担保人签字。曹某某申请出庭的证人证言可以认定，佰利置业公司对上述借款的事实清楚。一审法院认为，一、本案的基础法律关系为民间借贷，对此借款合同双方即曹某某与佰利滨江分公司均予以认可，预告登记办理至曹某某名下的14户房屋系该借款的抵押物。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”根据该条规定，本案为名为房屋买卖实为民间借贷，应按民间借贷的法律关系处理。二、合同的产生应以双方意思表示一致为前提，通过曹某某与滨江分公签订的《借款合同》可以证明其并没有购买房屋的意愿，其做预告登记的目的是为实现债权提供抵押，且《房屋买卖合同》与2015年10月3日曹某某与佰利滨江分公司所签订的还款协议相矛盾，该份还款协议签署日期为签订《借款合同》及曹某某将上述抵押物转抵押近一年之后，佰利滨江分公司再次同意还款，应视为对双方之间民间借贷关系的确认。佰利置业公司和佰利滨江分公司辩解《借款合同》中第五条第三款所约定的：如乙方不能按期归还到期借款，双方按签订的房屋销售合同的约定乙方向甲方交付销售的房屋，属于流质条款，因不符合法律规定属于无效条款，法院不予采纳。三、佰利置业公司对佰利滨江分公司用14户房屋作为借款抵押一事应为明知。因曹某某与佰利置业公司签订《商品房买卖合同》时间为2014年8月31日，并于该日为曹某某出具全部购房款票据，但签订《商品房买卖合同》时曹某某并未实际交付购房款，而是于2014年9月1日与佰利滨江分公司签订《借款合同》，并自该日起分三笔向佰利滨江分公司交付借款7,406,000.00元，佰利置业公司在未收到曹某某购房款之前即为其出具全部购房款票据显然不符合房屋买卖的交易习惯，由此可知佰利置业公司对佰利滨江分公司用14户房屋作为借款的抵押应为明知。四、曹某某将佰利置业公司抵押给其的房屋转抵押给第三人的行为并不影响佰利置业公司对房屋的再次销售，因上述14户房屋已办理预告登记至曹某某名下作为借款的抵押物，因此在二被告未能还清借款之前，二被告不能擅自处分上述房屋，待二被告还清借款后，曹某某应解除上述房屋上所设定的所有权利，按照合同约定将所有房屋买卖手续归还二被告。如果因曹某某转抵押的行为而视为房屋买卖合同成立，则违背了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的立法目的，因为任何一个名为房屋买卖实为借贷案件中的出借人都可以将签订买卖合同的房屋转抵押给第三人，由此获得该房屋的所有权，这种行为应该是该法律条文的立法目的及立法精神所禁止的，因此该案应按民间借贷纠纷进行审理，待被告履行还款义务后，原告即应解除涉案房屋上所设定的所有权利，将上述房屋的买卖手续返还被告。五、关于本案借款金额及利息的认定，曹某某实际交付佰利滨江分公司的借款金额为7,406,000.00元，佰利滨江分公司应按实际借款数额偿还原告借款。佰利滨江分公司主张扣除多支付的利息71,280.00元，因其支付利息时以8,000,000.00元为基数，本案应以实际借款金额7,406,000.00元为基数计算利息，故其该主张合理，法院予以采信。综上，佰利滨江分公司应给付原告的借款利息为2,397,386.67元（2015年3月27日-2016年8月16日，以7,406,000.00元为基数，按年利率24%计算，扣除71,280.00元）。因佰利滨江分公司是佰利置业公司设立的有营业执照的非独立法人，因此佰利置业公司应承担共同还款义务。综上所述，原告诉讼请求合理部分，法院予以支持。被告佰利置业公司反诉的诉讼请求，法院不予支持。判决：一、被告黑河市佰利置业有限公司佰利滨江分公司、黑河市佰利置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告曹某某借款7,406,000.00元；二、被告黑河市佰利置业有限公司佰利滨江分公司、黑河市佰利置业有限公司于判决生效后十日内给付原告曹某某利息2,397,386.67元,并按年利率24%标准给付自2016年8月17日起至借款清偿之日止的利息；三、被告黑河市佰利置业有限公司佰利滨江分公司、黑河市佰利置业有限公司偿还借款后，原告曹某某解除在上述14户房屋上设立的抵押权，按照合同约定将14户房屋的全部手续返还二被告。驳回被告黑河市佰利置业有限公司的反诉请求。案件受理费80,992.00元，由原告曹某某负担665.00元，由被告黑河市佰利置业有限公司佰利滨江分公司、黑河市佰利置业有限公司负担80,327.00元，与上款一并给付。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人佰利置业公司是否承担责任的问题。佰利滨江分公司系佰利置业公司开办设立的具有营业执照但不具有法人资格的分支机构，可以作为当事人参加诉讼，并以其管理经营的财产承担责任，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故佰利滨江分公司承担责任不足部分应由佰利置业公司承担。
关于上诉人佰利置业公司与被上诉人曹某某签订的14份《商品房买卖合同》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”据此，根据原审被告佰利滨江分公司和被上诉人曹某某于2014年9月1日签订的《借款合同》第五条3款的约定，即如乙方（佰利滨江分公司）不能按期归还到期借款，双方按签订的房屋销售合同的约定乙方向甲方（曹某某）交付销售的房屋。这种约定是该法律条文的立法目的及立法精神所禁止的，因此该案应按民间借贷的基础法律关系进行审理，待上诉人履行还款义务后，被上诉人应解除涉案房屋上所设定的所有权利，将案涉房屋的买卖手续等按照合同的约定予以返还。故上诉人提出的借款合同第五条第3款不是流质条款，该约定是双方签订合同的合意的上诉理由亦不能成立，上诉人佰利置业公司与被上诉人曹某某签订的14份《商品房买卖合同》是对债的担保，是担保性质。
关于鑫盛担保公司应否列为本案当事人的问题。由于本案应按照民间借贷基础法律关系审理，根据合同相对性原理，案涉当事人应为佰利置业公司、佰利滨江分公司和曹某某。至于上诉人提出的案涉房产被曹某某向鑫盛担保公司提供反担保，由鑫盛担保公司向银行提供担保，曹某某取得银行贷款，即使佰利置业公司还款，因曹某某与鑫盛担保公司之间的法律关系与债务关系，案涉房产的权利必会涉及鑫盛担保公司的上诉请求，因与本案不是同一法律关系，此请求不是本案的审理范围，将鑫盛担保公司列为本案当事人不当，故上诉人请求将鑫盛担保公司列为本案当事人本院亦不予支持。
综上所述，佰利置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但承担责任形式应予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持原审判决第三项、第四项；
二、变更原审判决第一项为，黑河市佰利置业有限公司佰利滨江分公司于本判决生效后十日内偿还曹某某借款7,406.000.00元；
三、变更原审判决第二项为，黑河市佰利置业有限公司佰利滨江分公司于本判决生效后十日内给付曹某某利息2,397,386.67元,并按年利率24%标准给付自2016年8月17日起至借款清偿之日止的利息；
四、如果黑河市佰利置业有限责任公司佰利滨江分公司未足额偿还曹某某上述借款本息，该未足额偿还部分由黑河市佰利置业有限责任公司偿还。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算延迟履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费80,992.00元，由曹某某负担665.00元，由黑河市佰利置业有限公司滨江分公司负担80,327.00元，未能支付部分由黑河市佰利置业有限责任公司负担。二审案件受理费100.00元，由黑河市佰利置业有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　王清海 审判员　　王　凤 审判员　　贺　颖

法官助理钟媛 书记员宋萍