上诉人黄河建工集团有限公司与被上诉人杜某建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（一审被告）：黄河建工集团有限公司,住所地河南省郑州市郑花路62号。法定代表人：曹为民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李兆坤，黑龙江李丹律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈长生，河南泰豫恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杜某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省塔河县。委托诉讼代理人：程淑芬，黑龙江明言律师事务所律师。

黄河建工集团有限公司上诉请求：一、请求撤销黑龙江省塔河县人民法院（2018）黑2722民初20号民事判决主文第一项“被告黄河建工集团有限公司于本判决生效后10日内给付杜某误工费用1468262.00元”，并改判上诉人不承担对杜某的给付义务；二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成事实劳务关系，被上诉人是涉案工程的实际施工人之一属于事实认定错误。2.认定大地料场不合格致使被上诉人停工是认定事实错误。案涉工程第三标段整个工程沿线由北向南方向，对应的料场分别是6号料场、大地料场、北大沟料场三个料场。这三个料场是在2015年5月15日政府批准后由三江局提供。被上诉人施工地点从0+000起点开始向南延伸，该施工地点对应的是6号料场。被上诉人撤场前曾有过施工取土行为，当时取土是从6号料场取的土。因为被上诉人施工的地点不对应大地料场，并且除了大料场之外还有6号料场和北大沟料场可供取土，所以无论大地料场是否合格均不影响取土和施工，所以原审认定的大地料场不合格致使被上诉人停工是认定事实错误。被上诉人是擅自停工与大地料场没有因果关系。3.提供料场是三江局的义务，不是上诉人的义务。若三江局履行义务有瑕疵也不能认定是上诉人违约。上诉人承建案涉工程，不论具体施工的人是谁，提供料场均是由三江局提供，并且该料场是必须经政府依法征收或者征用以后再批准用于具体对应的工程项目。因为是经过政府批准后由三江局提供，上诉人或者其他人均不能自行确定料场的取舍，所以由三江局提供料场，这不是上诉人的义务，不能据此约束上诉人。又因为上诉人也无权决定料场供应情况，所以提供料场本身也不应成为上诉人的合同义务。故此，无论料场是否合格，均不能认定是上诉人违约。4.上诉人和被上诉人之间的权利义务没有确认。上诉人对被上诉人的义务是告知施工地点、监督施工质量。5.被上诉人主张巨额机械误工费用损失，违背诚实信用原则，也违背了合同法减损义务和可预见原则。杜某辩称，原审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜某向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付机械、人员误工损失费1，750，000.00元；增加诉讼请求实际发生工程款300，000.00元、机械、人员误工费90，327.44元、利息326，820.55元；2.本案的诉讼费、律师代理费由被告承担。事实和理由：2015年5月20日，被告黄河建工集团有限公司驻塔河县依西肯乡黑龙江堤防三标黄河建工项目经理姚宇星、实际承包人张国旺找我，让我准备推土机三台、压路机三台、装载机二台、钩机六台，人员29人，要求我6月1日带着29人、推土机及设备进入被告指定地点，我按要求带领设备、人员入场后，因为被告的料场问题，迟迟不能施工，我天天找被告的项目经理姚宇星、实际承包人张国旺，他们说让我们等等，得与三江局驻塔河指挥部沟通，就这样让我们等了65天，张国旺让我们撤场。这个决定激怒了农民工和机械车车主，之后张国旺承诺赔偿一切经济损失，让我垫付65天机械和人员误工费1，750，000.00元，对此我举债垫付1，750，000.00元，之后我数次找被告单位董事长刘同凯和实际承包人张国旺，但我始终联系不上张国旺，无奈我只好诉至法院，请求依法判令被告立即给付机械、人员误工损失1，750，000.00元，增加实际工程款300，000.00元，增加机械、人员误工损失90，327.44元，利息326，820.55元，合计为2，467，147.99元，以维护我的合法权益。一审法院认定的事实：2015年5月20日，原告经介绍到被告黄河建工集团有限公司承建的黑龙江省黑龙江干流堤防工程第三标段施工，原告于2015年6月2日进入施工现场，进入现场设备包括推土机三台、压路机三台、装载机二台、钩机六台，人员29人，原告按要求带领设备、人员入场后，因被告的部分料场不能使用问题，未能按计划施工，只按被告要求实施了少量施工，除一台钩机一台压路机工作7天外，原告的其它设备及人员在工地待工65天，原告于2015年8月8日撤场。原告垫付65天机械设备和人员误工费1，750，000.00万元。此后就机械设备及人员误工损失问题，原告多次与被告单位法定代表人刘同凯通过电话进行沟通交涉，刘同凯承诺负责解决此问题，但希望通过法律途径解决。现原告请求被告给付机械、人员误工损失1，750，000.00元，增加实际工程款300，000.00元，增加机械、人员误工损失90，327.44元，利息326，820.55元，合计为2，467，147.99元，增加诉讼请求部分未交纳诉讼费。庭审中经法庭释明，原告撤回了工程款的诉讼请求。另查明：张国旺是被告单位七台河分公司的合作人。一审法院认为，原告应被告要求参与被告单位承建的黑龙江省黑龙江干流堤防工程依西肯段的施工，原、被告间虽无书面的劳务合同，但通过原告与被告法定代表人的通话以及原告当庭提供的证据足以证实原告与被告间形成了事实劳务合同关系，是被告公司在该工程施工中的实际施工人之一。原告进场后因料场不能正常使用，机械设备、人员待工65天，给原告造成损失，在原告与被告法定代表人刘同凯的通话内容中，刘同凯明确承诺要解决这个问题，承认原告在此次施工中因待工造成了经济损失，并同意通过法律途径解决，并在电话沟通的过程中，先让张国旺赔偿。庭审中，被告承认张国旺是被告公司七台河分公司的合作人，该工程施工前期由分公司负责，作为分公司对外不能独立承担民事责任，因此，原告在该工程施工前期所造成的经济损失应由被告单位承担。被告公司为原告提供的料场未能全部符合用料标准，不能用于施工，被告当庭陈述了北大沟料场不能用。事实上施工单位于2015年8月17日向十八站林业局资源管理科申请占用林地，用于补增料场，大兴安岭地区行署于2015年9月30日批复，可以占用林地，补增料场。客观证明了被告用于施工工程的料场在原告进场期间确实不能达到用料标准。作为被告法定代表人的刘同凯在与原告的通话中明确认可了被告的损失，在多次通话中没有对原告的损失提出过任何异议，通话中被告法定代表人刘同凯提出让找张国旺赔偿等，只是一种赔偿的方式，并没有拒绝赔偿，而且还说“这钱不是从我账上出，就是从他账上出”，表明原告的损失是客观存在的，被告对原告的损失是认可的。因此，被告对原告因此而受到的损失应给予赔偿。原告请求65天机械误工的损失，因原告在进场初期实际工作了7天，对参与工作的钩机、压路机的费用应在实际损失中扣除，由原告自行承担。前期工作的运输土方过程中发生的运费、收料工资属于施工费用的成本投入，应在工程款中予以结算，不属于误工损失，不予支持。原告入场初期实际工作了7天，产生了一定的工程量与后期因料场不合格停工并不矛盾。庭审中，原、被告的陈述及证人出庭作证，客观地证实了原告在被告承建的工程中存在施工和误工的事实。被告在庭审中提出原告为证人待证期间提供住宿场所以及为证人发放超出正常出庭费用，未出示证据，证人证言具有合法性。测绘为该工程施工实施的技术设计所需要，没有最终的实际施工，这部分工作应属于原告的损失内容，虽进行了部分施工，有了一定的工作量，但测绘与原告全部施工内容有关联，与该工程的全部施工内容不可分割，原告的全部工程施工未实施，原告支付给测绘人员的工资被告应给予赔偿。做饭工资因与该施工工程有关联，亦应赔偿。管理人员谭宪江代付的人员工资及其它费用，因这部分人员的工作性质、工资支付均与原告整体施工有关联，合理部分被告应给予赔偿。但应扣除修理皮卡车水箱的费用及开票和收票的工资。接电费、住宿费、工地用水泥费、招待费、租房费、工地其它费用、加油费、工地用钢筋、全站仪、修车费、工地复测费因无票据、非实际损失及合理发生理由，不应支持。原告支付的误工损失及工资虽无正式工资结算单据，但原告为包工性质，并非具有财务机构的正规企业，对该诉请应予支持。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、被告黄河建工集团有限公司于本判决生效后10日内给付原告杜某误工损失费等费用1，468，262.00元.二、驳回原告杜某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20，550.00元，原告杜某负担2，535.64元，被告黄河建工集团有限公司负担18，014.36元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了双方当事人进行了证据交换和质证，对双方争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的第一组证据是塔河县依西肯堤防工程总布置图、依西肯堤防工程料场施工道路平面图、依西肯堤防工程料场土方平衡示意图。欲证明案涉第三标段工程塔河县依西肯堤防工程，由北向南沿线，工程施工地点对应料场为：6号集中料场对应0+000—3+500、3+500—7+000,依次是回水堤附近农地料场（大地料场）、北大沟集中料场和北大沟西集中料场（之前的料场用尽后增加的料场）。被上诉人质证称其只是干活的人，他没有看到过这些图纸，这些图纸他是不清楚的，而且他们当初也无权对三江局有任何要求，他们是按黄河建工集团有限公司的要求在施工。本院对该组证据的真实性予以确认。上诉人提交的第二组证据是大林集资许准（2015）001号准予行政许可决定书、黑龙江干流堤防工程占用林地平面图1、图6。欲证明2015年5月15日，6号料场、北大沟料场已经于堤防工程施工同期配备。被上诉人质证称到今天庭审才知道料场有名字，料场一直都是施工人自己定的名字，我们只是听黄河建工集团有限公司的指挥，他们让我们干什么就干什么，至于对方的料场坐标在什么位置与我方无关。本院对该组证据的真实性予以确认。上诉人提交的第三组证据是黑龙江省三江工程建设界江第四指挥部的证明材料，欲证明案涉第三标段依西肯段工程填筑土方取土料场，是由黑龙江省三江工程建设管理局向当地政府申请获批，由黑龙江省三江工程建设管理局提供料场。整个工程从进场到填筑土方完成期间，没有因为料场问题影响施工单位施工，更没有因为料场方面的原因造成停工误工现象。被上诉人停工是因为工程质量不合格，责令其整改其擅自停工。被上诉人质证称对该证据的真实性和关联性不予认可,该证明引用监理通知中的擅自停工是指上诉人，而不是被上诉人，所以这份证据不能证明上诉人所想证明的问题，只能算是单方行为，不应作为证据使用。因该证明没有明确“施工单位”是上诉人还是被上诉人，且黑龙江省三江工程建设界江第四指挥部与被上诉人之间并没有直接的合同关系，对该组证据本院不予采信。上诉人提交的第四组证据是2015年6月份《关于黑龙江省黑龙江干流提防工程第三标段依西肯堤防监理日志》，欲证明被上诉人施工时人员、机械不足，而被上诉人停工以后索赔的人员、机械数量突然增加很多，被上诉人索赔损失与客观情况不符。被上诉人质证称，对这份证据的真实性不认可，该份证据记录的与客观事实也不符，与一审时上诉人的观点相矛盾，这个证据不能作为证据使用，当时对方代理人的观点是没有停工也没有进程缓慢的问题，所以这份证据我方不认可，不能作为证据使用。该份证据中没有明确涉案工程在6月份的施工是被上诉人且只有被上诉人在施工，且庭审中上诉人陈述当时还有案外人李小龙在施工，对该证据的真实性本院予以确认，对所证明的问题本院不予采信。上诉人提交的第五组证据是龙信达【2015】三标整改001号整改通知、龙信达【2015】SB通知006号、龙信达【2015】三标通知009号、012号监理通知。欲证明虽然大地料场的土不能用，但是仍然有地方取土并且土可以用于施工填筑。填土的事实证实可以取土施工，大地料场是否合格与停工没有因果关系。被上诉人质证称不认可上诉人证明的问题，该组证据只有001、006、009、012文件，并不是连续的，是断章取义的，通过上诉人一审提交的004、005、006文件能看出来是因为料场的问题停工的，当时是因为老百姓不让施工，才停工了的，所以上诉人才让被上诉人转到大地料场，而且这时候的大地料场还没有进行剥离，在004号文件是有体现的。该组证据上诉人只提交了监理通知的部分内容，所证明的问题与龙信达【2015】三标通知004、005、006号相矛盾，对该组证据的真实性本院予以确认，对所证明的问题本院不予采信。上诉人提交的第六组证据是被上诉人和黄河建工集团有限公司项目经理吕连胜的通话录音。欲证明被上诉人实际施工量为4700方土方，该土方都不是大地料场取土的，证明当时有料场可以取土，也证明当时赵经理在现场了解情况。被上诉人质证称这个实际施工量也是对方提供的数量，0号料场就是对方说的6号料场，当时确实是可以施工的，我们施工了7、8天后，当时没有和老百姓协商好，老百姓不让干活，去现场阻挡，所以上诉人才让我们转到大地料场干活的。该录音证据被上诉人对其真实性没有提出异议，本院予以确认，对所证明的问题本院不予采信。上诉人提交的第七组证据是上诉人公司的生产副经理赵庆合出庭作证的证人证言。欲证实该工程0+00-0+500标段，当时离6号料场很近，施工的时候就优先选用6号料场，其按照项目部的项目安排指导被上诉人施工，具体施工时间是大约6月份到7月份之间。被上诉人质证称该证人证言客观真实，客观地证明了被上诉人是现场施工人之一，是受上诉人的指挥管理。对该证人证言证明的问题本院予以采信。上诉人提交的第八组证据是案外人孙树利的证人证言，欲证明被上诉人主张的停窝工费用及其主张的料场原因不能成立，退场是因其入场施工涉及到黑龙江干流堤防工程建设，这个工程所在地地方领导干涉施工，后来巡视组来了之后被上诉人被限令退场，被上诉人的相关损失已经由有关领导解决了。被上诉人质证称证人没有出庭作证，该证言不能作为证据使用，真实性我方不予认可。因证人无正当理由没有出庭作证，对该证人证言本院不予采信。被上诉人提交的证据是申请二审法院对原塔河县国土资源局局长关长巨、原塔河县依西肯乡新东屯村村主任王文录的调查笔录。欲证实被上诉人施工时无料场可干，所以停工，大地料场不合格，都是黄泥，山头料场即坟地料场在6月末的时候还没有伐开，与上诉人一审提交的证据004、005、006的监理通知相互印证，证明6月29日时涉案工地是停工待料的状态。被上诉人撤场前0号料场即6号料场不能正常使用，该料场在施工设计上只适用0-7公里，而且被上诉人施工几天之后因为大坝占用耕地没有得到补偿，所以老百姓不让施工，所以上诉人才让被上诉人转到大地料场，才出现004、005、006监理通知说的待料停工状态。上诉人质证称对调查笔录的关联性和合法性有异议，因为该笔录本身体现的是言词类证据，按照分类属于证人证言，相当于在其他地点证人向法庭做的陈述。被上诉人申请二审法院对原塔河县国土资源局局长关长巨、原塔河县依西肯乡新东屯村村主任王文录的调查笔录，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条的规定，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
上诉人黄河建工集团有限公司因与被上诉人杜某建设工程分包合同纠纷一案，不服塔河县人民法院（2018）黑2722民初20号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄河建工集团有限公司的委托诉讼代理人李兆坤、陈长生和被上诉人杜某及其委托诉讼代理人程淑芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。被上诉人通过上诉人项目经理姚宇星允许，于2015年6月2日进入上诉人所承包的黑龙江干流堤防工程第三标段依西肯段进行施工，双方虽没有签订书面合同，但形成了事实上的建设工程分包合同关系。上诉人将所承包的工程分包给没有资质的被上诉人进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的效力性强制规定，双方所订立的合同无效。本案双方当事人的争议焦点是：一、被上诉人是否是涉案工程的实际施工人；二、涉案工程的料场在被上诉人撤场前是否合格，能否用于施工；三、被上诉人主张的各项停工损失是否合理。一、被上诉人是否是涉案工程的实际施工人。本案从被上诉人一审提交的被上诉人与上诉人原任董事长刘同凯、副经理吕连盛的通话录音证据，一审法院对黑龙江省三江建设管理局副局长原晓军（工程发包方副局长）、原塔河林业局副局长张树华所作的调查笔录，及被上诉人在一审诉讼中申请证人出庭作证的证人证言（所雇佣的施工人员）等，能充分证明被上诉人进入涉案工程现场进行施工的事实，且二审诉讼中上诉人也认可被上诉人有施工事实的存在，因此，一审法院认定被上诉人为涉案工程的实际施工人并无不当。二、涉案工程的料场在被上诉人撤场前是否合格，能否用于施工。2015年6月2日被上诉人进入施工现场进行施工至2015年8月8日撤场期间，由上诉人为其指定了三个料场，即6号料场、大地料场、山头料场。而在诉讼中上诉人认为料场并非其指定给被上诉人，但没有提出相反证据予以反驳。（一）关于6号料场是否合格，能否用于施工。一审诉讼中，上诉人提交了《依西肯6号集中料场土方填筑碾压实验成果报告》，该报告形成日期是2015年6月29日，报告体现6号集中料场土方填筑碾压实验成果报告适用于主堤0+000-7+000。该证据能充分证明在被上诉人施工期间，6号料场是合格的。但是被上诉人开始施工，完成部分工程量时，因6号料场对应的施工场地（即大坝）占用了依西肯乡新东屯村村民的耕地，村民因占用耕地未得到补偿款到施工场地阻挠施工，致使6号料场对应的施工场地停工，故上诉人为被上诉人指定了其他料场。直至被上诉人撤场前，该村村民才得到补偿款，村民才允许该场地进行正常施工。二审诉讼中，本院对原塔河县依西肯乡新东屯村村主任王文录的调查笔录能充分证明该事实的存在。诉讼中上诉人主张6号料场在被上诉人撤场前一直能使用，能用于正常施工，该主张不符合客观实际情况和工程设计原理，没有充分证据予以证实。（二）关于大地料场是否合格，能否用于正常施工。一审诉讼中被上诉人提交的与上诉人公司副经理吕连盛的通话录音证据，及二审法院对原塔河县国土资源局局长关长巨的调查笔录能充分证明大地料场不合格，无法使用。二审诉讼中，上诉人认可大地料场至整个工程施工结束从未使用过。（三）关于山头料场是否合格，能否用于施工。一审诉讼中被上诉人申请其雇佣的司机蒋孝峰、王文刚出庭作证的证人证言，及二审法院对原塔河县国土资源局局长关长巨的调查笔录能充分证明该料场无法使用，不能用于施工。上诉人对该料场是否合格没有提出相反的证据予以反驳，被上诉人主张的事实成立。（四）关于北大沟西料场是否合格，能否用于施工。一审诉讼中，上诉人提交了《依西肯北大沟西料场土方填筑碾压实验成果报告》，该报告形成时间是2015年8月12日，被上诉人撤场时间为2015年8月8日。该料场与被上诉人不具有关联性，且上诉人没有提供充分有力的证据证明该料场指定过被上诉人用于施工。（五）关于北大沟料场是否合格，能否用于正常施工。一审诉讼中上诉人提交了《依西肯北大沟料场土方填筑碾压实验成果报告》，该报告形成日期为2015年7月3日。二审诉讼中上诉人陈述该料场在2015年6月20日由案外人李小龙使用该料场进行施工，属于其自认事实，该料场与被上诉人不具有关联性，且上诉人没有提供充分有力的证据证明该料场指定过被上诉人用于施工。综合以上事实和证据，可以充分认定，涉案工程中上诉人指定给被上诉人用于施工的料场，或者是不合格，或者无法用于正常施工。三、关于被上诉人所主张的停工损失是否合理被上诉人从2015年6月2日入场后，部分机械和人员施工了7天，完成了一定的工程量，后因料场不合格或无法使用，一直停工，直至2015年8月8日撤场，误工65天。诉讼中上诉人对撤场时间虽有异议，但没有提供充分有力的证据证实其主张。被上诉人在施工过程中因料场无法使用，不能正常施工后，并没有放任停工损失的发生，而是找当地国土资源等部门协调施工料场，二审法院对原塔河县国土资源局局长关长巨的调查笔录能充分证明这一事实，上诉人主张被上诉人放任损失扩大，并没有提供证据予以证实。综合以上事实，一审法院认定被上诉人所主张的停工损失合理并无不当。本案被上诉人主张其撤场前因上诉人指定的料场不合格或者不能使用所造成的停工损失，虽然双方所订立的建设工程分包合同无效，但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据此条规定被上诉人仍有权要求上诉人对其损失承担责任。因涉案工程的料场由上诉人指定，在料场不合格或不能使用致使工程停工的情况下，上诉人应及时通知被上诉人采取措施防止损失扩大，但本案上诉人并没有提交任何证据证明该事实存在，被上诉人停工损失的根本原因在于上诉人。根据《中华人民共和国合同法》二百八十三条、二百八十四条的规定，一审判决被上诉人的实际损失由上诉人承担并无不当。综上所述，上诉人黄河建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18，015元，由上诉人黄河建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。