上诉人陈某某与被上诉人大兴安岭天和农业开发有限公司建设工程合同纠纷一案民事判决书

上诉人（一审原告、反诉被告）：陈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。委托诉讼代理人：张天英，黑龙江众兴律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：大兴安岭天和农业开发有限公司（反诉原告），住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。法定代表人：王和，总经理。委托诉讼代理人：宫大维，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：丛府君，黑龙江丛府君律师事务所律师。

陈某某上诉请求：1.增判被上诉人给付工程款469083.69元；2.增判被上诉人给付拖欠工程款的利息，自2012年5月6日至判决生效至；3.判令被上诉人返还占有的材料及设备，价值165340.40元；4.被上诉人承担诉讼费用及鉴定费用；5.撤销一审第二项给付被上诉人维修费的判项；6.放弃垫付45万元工程款及利息的诉讼请求。事实理由：1.一审认定结算表有效，并依据该结算表作出判决错误。本案经过三次审理，原一审、二审被告代理人宫大维在发回重审开庭时明确表示“结算表”就在其手中，但始终没向法庭举示，说明被上诉人也不认可该“结算表”。而且上诉人申请司法鉴定时，被上诉人并没反对，也未以此表对抗。故一审依据该结算表做出的判决明显错误。2.在原一审、二审中被上诉人始终否认拖欠上诉人工程款，与本次开庭答辩相互矛盾，此次又以该结算表作出抗辩，明显是恶意虚假诉讼，应当承担举证超期责任的不后果。3.司法鉴定程序合法，应该作为定案依据。4.维修工程款由被上诉人的厂长李建春签字确认，合法有效，应当作为认定事实的依据。5.一审驳回返还材料机械设备款错误。上诉人已经提供了相应的证据，请求二审法院予以支持。6.红砖是上诉人代被上诉人接收行为，红砖款不应计入已给付工程款内。7.一审支持被上诉人维修费无事实与法律依据。该工程已经交付使用超过保质期，并经过火灾、冻害、水侵等客观因素，将质量问题全部归于上诉人显示公正。被上诉人未举示主体、基础质量问题的直接证据，一审法院酌情判决无事实和法律依据。8.一审引用上诉人与向文平（2013）加民初字第681号民事判决，认定上诉人自认该工程存在质量问题不当。被上诉人强行解除合同，致使工程未完工，责任应由被上诉人自行承担。9.被上诉人应当支付拖欠工程款利息。天和公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。工程结算表合法有效，一审采信该证据符合法律规定。2.上诉人无资质，建设工程未验收，存在严重质量问题和安全隐患。一审判令上诉人承担不合格部分的损失符合法律规定。陈某某向一审法院起诉请求：请求被告给付原告1.原大兴安岭啤酒厂（以下简称啤酒厂）厂房维修改造材料费、劳务费1043809.90元；2.食堂、酒窖、车库、商服新建工程的材料费、人工费、机械费（按实际发生计算，暂时没计算在诉讼标的额内）合计1992061.00元，两项共计3035870.90元，减去被告已给付的大约1420000.00元，尚欠1615870.90元；3.原告垫付工程款450000.00元，利息80000.00元（从2011年8月6日至2014年7月，按银行同期贷款利率计算）；4.返还四轮车一台价值10000.00元、搅拌机一台、切缝机一台、彩钢房三间（啤酒厂扣押不让原告拿走）价值30000.00元、返还细沙40000.00元、返还黑棚板30米价值10000.00元、返还盘圆直径6.5毫米的价值5000.00元、返还螺纹钢直径14粗900根×12米长价值70340.40元，合计165340.40元。以上四项合计1861211.30元；5.由被告承担违约责任并赔偿因被告违约给原告造成的损失334800.00元（拖欠工程款的利息，从2011年8月6日至2014年7月，按银行同期贷款利率计算）。诉讼过程中，陈某某变更诉讼请求为：1.请求法院判令解除原、被告之间的口头建设施工合同；2.要求被告支付工程款1334691.69元；3.要求被告返还占有原告的材料及设备价值165340.40元；4.要求被告给付原告为其垫付450000.00元工程款的利息，自2012年5月6日起至判决生效止，按同期同类人民银行贷款利率计算；5.要求被告给付欠付工程款的利息，自2012年5月6日起至判决生效止，按同期同类人民银行贷款利率计算；6.案件诉讼费用及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月原告与被告达成口头建设工程施工合同，被告将啤酒厂的维修改造工程发包给原告，包括厂房、锅炉房、后酵车间、糖化车间、生啤车间、冷冻车间、白酒厂等工程；后又增加新建工程：食堂和办公室、商服、欧式车库、车库（南端）、酒窖。被告未向原告提供勘察设计图纸，原告根据被告提供的草图进行的施工。2013年被告方找他人制作“啤酒厂陈某某干活工程结算汇总表”1份。原告与被告代表宫大维在该结算汇总表上签字，依据该结算汇总表本案争议工程的总结算价款为2162243.86元，其中新建工程结算价款合计为1395959.37元，维修工程结算价款为766284.49元，被告已给付原告工程款1411612.00元，红砖款79040.00元，庭审中双方认可如果以此表作为结算依据，则未付工程款为671591.86元。原告申请法院对该工程的新建工程[商服、欧式车库、酒窖、车库（南端）、办公室和食堂]的总价款进行司法鉴定。黑龙江中和力得尔司法鉴定所于2014年11月9日作出黑中力鉴字[2014]第1224号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.按有资质计算工程造价为1691953.79元；2.按无资质计算工程造价为1508476.65元。原告花费鉴定费30000.00元。被告申请对新建工程及维修工程进行质量鉴定，黑龙江中和力得尔司法鉴定所于2014年11月22日作出黑中力鉴字[2014]第1337号鉴定，鉴定意见为：1.新建工程。（1）食堂及办公室。食堂及办公室水泥砂浆地面分项工程实物现状存在严重工程质量缺陷；地面混凝土垫层（子）分项工程未达到设计规范的规定要求，其实物现状存在严重工程质量缺陷；（2）商服。商服基础梁实物现状工程质量达到设计规范（C20）要求。（3）酒窖。酒窖地下室混凝土顶板、一层圈梁经混凝土抗压强度回弹检测，现龄期混凝土抗压强度推定值未达到设计规范（C20）规定要求，其实物现状工程质量为不合格。2.维修工程。（1）后酵车间。后酵车间地砖地面分项工程实物现状存在工程质量缺陷。（2）糖化车间。糖化车间地砖地面分项工程实物现状存在工程质量缺陷。（3）干燥间、化验室工作台。现场勘验未发现存在质量问题。（4）锅炉房地面。锅炉房水泥砂浆地面分项工程实物现状存在工程质量缺陷。（5）室外地沟混凝土盖板。室外地沟混凝土盖板分项工程，混凝土强度未达到设计及验收规范的规定要求，其实物现状工程质量为不合格。后被告提出补充鉴定要求，鉴定意见为：1.新建工程。（1）商服、南北车库基础梁分项工程，及实物现状存在严重工程质量缺陷。（2）商服墙体（轴线位置）分项工程，其实物现状存在严重工程质量缺陷。（3）新建工程塑钢窗分项工程，其实物现状存在严重工程质量缺陷。（4）食堂地面混凝土垫层（子）分项工程，其实物现状存在严重工程质量缺陷。2.维修工程。后酵车间屋面卷材防水层（SBC120）施工未见保护层影响使用寿命，其实物现状工程质量未达到规定要求。并特别事项说明，本次鉴定是对原鉴定的补充的补充，是原委托鉴定的组成部分。凡我所鉴定人以往对该案鉴定书和书面答疑材料内容，如与本次补充鉴定意见书不同时，均以本次（第1337-1号）补充意见为准。被告花费鉴定费40000.00元。被告又申请鉴定，委托鉴定的内容：对新建工程食堂及办公室地面拆除并恢复，车库（南端）、欧式车库、商服（门市）及酒窖工程拆除重新建设的费用，维修工程中后酵车间地面、屋面，糖化车间地面，冷冻车间墙面开裂，蒸汽管道，锅炉房地面，室外地沟盖板进行维修的价款进行司法价格鉴定。鉴定结论：新建工程及维修工程返修的工程进行造价鉴定的造价结论为：1789872.55元。被告花费鉴定费18000.00元。另查明，本院审理的案号为（2013）加民初字第681号，原告（反诉被告）向文平与被告（反诉原告）陈某某劳务合同纠纷一案中，陈某某自认啤酒厂因冻害、基础梁和基础桩分离、基础梁漏钢筋三个原因至今没有给陈某某拨款。黄胜恩向本院起诉陈某某欠付的钢材款205000.00元，2014年2月13日本院作出（2014）加商初字第30号民事调解书，陈某某自愿给付黄胜恩钢材款205000.00元。原告为加格达奇区昊邦建筑维修队的经营者，营业范围包括水暖、给排水、电气安装（需资质的获得资质后方可经营），管道保温、抗裂沙浆、维修。该维修队于2006年12月20日在工商局注册成立，2015年1月16日注销，性质为个体工商户。被告原名称为大兴安岭泰元农业开发有限公司，现更名为大兴安岭天和农业开发有限公司，其收购了大兴安岭啤酒厂。一审法院认为，加格达奇区昊邦建筑维修队未取得建筑施工企业资质，其业主陈某某与天和公司口头达成的建设工程施工合同应当无效，且双方已经结算，该合同已经事实履行完毕，不存在解除问题。2013年的“啤酒厂陈某某干活工程结算汇总表”陈某某及天和公司代表签字确认，说明双方对建设工程的计价标准及工程价款结算达成了一致，故应当以此结算汇总表作为结算工程价款的依据，即总结算价款为2162243.86元，天和公司已给付陈某某工程款1411612.00元，红砖款79040.00元，未付工程款为671591.86元。天和公司应当给付陈某某欠付的工程款，因天和公司未付工程尾款的原因是质量不合格，陈某某存在过错，故无权主张利息。关于陈某某的其他诉讼请求，因其并未提供充分证据加以证明，本院不予支持。关于天和公司的反诉请求，因天和公司申请工程维修款项的鉴定中并未分离主体、基础及其他分项的具体数额，故该鉴定意见，本院不予确认，因向文平与陈某某劳务合同纠纷案件审理中，陈某某自认天和公司因冻害、基础梁和基础桩分离、基础梁漏钢筋三个原因没有拨款，且结合本案其他证据，可以认定陈某某施工工程存在主体和基础的质量问题，应当承担维修责任，但考虑到施工主体及基础质量问题确实存在及天和公司的过错情况，酌情支持修复费用300000.00元。关于双方所花费的鉴定费，因双方举示的鉴定意见书本院均未采信，故由双方自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》相关规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、由大兴安岭天和农业开发有限公司给付陈某某工程尾款671591.86元；二、由陈某某给付大兴安岭天和农业开发有限公司工程主体与基础维修费用300000.00元；三、驳回陈某某其他的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被告扣留的材料和机械设备[（四轮车一台、小搅拌罐一台、切缝机一台）、彩钢房三间、细沙（40000.00元）、板子30米、盘圆价值5000.00元、欲建酱菜厂和自来水厂用赊购的900根螺纹钢价值70340.40元，已入库了，总计165340.40元。]的事实是否存在。在一审审理过程中，原告提供了以下证据证明事实存在。（1）证人高洪才、邵国祥当庭证言。证明2011年12月份的时候因原告没有给我们钱，我们停工了，停工之前原告把所有的钢筋、彩钢房、机械设备都入啤酒厂房的库里了。撤场时被告不让拉走。（2）证人杨振坤当庭证言。证明证人存放在啤酒厂的细沙价值6万元卖给了原告。原告自认使用了四分之一，还剩4万元的细砂。（3）原告施工的现场照片11张。证明其中8张是原告施工的情况，另2张是原告要求被告返还的细沙和盘圆钢材，另1张是车库已经使用，车被烧毁在车库内照片；（4）陈某某给加格达奇区宏翔钢材经销处业主黄胜恩出具的欠条证明2011年9月28日陈某某赊欠φ14螺纹钢900根×12ｍ,价值69740.40元、搬运费600.00元，合计70340.40元；（5）加格达奇区宏翔钢材经销处业主起诉原告的民事调解书，证明原告在啤酒厂施工中多次在该处赊购钢材没结算。该经销处现更名为鹏新钢材经销处。被告对上述证据质证认为：盘圆是不是原告的，被告不清楚，被告认为工程量没有那么多，螺纹钢进多了，其他都不清楚。要是有可以返还。细沙不可以返还，钢筋不认可。原告要求被告返还的物品，需要回去和领导汇报。三天之内给法院答复；被告满院子都是沙子和河流石，不能说都是原告的，如果设备是原告的可以还原告。这堆沙子是不是原告的被告不清楚；对照片无异议。原告主张的上述事实有证人出庭作证证实、现场照片、陈某某给宏翔钢材经销处出具的欠条、宏翔钢材经销处业主黄胜恩起诉陈某某的民事调解书予以佐证，再结合被告对上述证据的质证意见，能够证实被告扣留原告材料和机械设备的事实存在。2.红砖是上诉人代被上诉人接收行为，还是上诉人收到被上诉人红砖款？经查，被上诉人提供的收条是收到红砖多少块，啤酒厂陈某某。涉案工程的红砖均由被上诉人提供，上诉人从没代购过红砖，被上诉人主张给付上诉人红砖款与事实不符，被上诉人的主张不成立。因此，应当是上诉人代收红砖。3.被上诉人在（2017）黑2701民初592号案件审理中提供了一份“啤酒厂陈某某干活工程结算汇总表”双方签字的时间。经查，2012年5月2日原啤酒厂拒绝陈某某复工后，同年8月双方约定各做一个决算，年末双方在结算清单上签字。（2013）加民初字第681号向文平与被告（反诉原告）陈某某劳务合同纠纷一案，向文平是2013年6月起诉的陈某某，陈某某答辩内容也提到其与啤酒厂结算76万的事实，以及本院询问张明军说是啤酒厂着火的前一年结算的，着火是2013年5月份。综合以上事实说明“啤酒厂陈某某干活工程结算汇总表”双方签字的时间应当是2012年末。4.2011年5月20日，啤酒厂厂长李剑春将该厂维修改造工程承包给上诉人，2011年6月2日原告开始施工，开工前李剑春领原告到宏翔钢材经销处找到业主黄胜恩说啤酒厂维修所用钢材到这家取，由啤酒厂结算，但至今未给结算，业主已经起诉原告。2012年1月维修改造项目全部完工，维修改造的工程款1043809.90元，有啤酒厂厂长李剑春在工程清单上签字确认。2011年8月2日，王和与李剑春找到原告让原告找人给啤酒厂建食堂，食堂于2011年9月份竣工，并且啤酒厂已经使用。食堂建设过程中李剑春找到原告增加建设车库和商服，根据王和提供的草图建设，商服主体完工后，啤酒厂又加建酒窖，没有图纸。2011年11月车库基本竣工，商服已基本完工。施工过程中，啤酒厂提供的红砖，原告垫付了一部分材料和人工费。上述几项工程，到2011年11月末迟迟不给拨款，拖欠工人工资和材料款，工人罢工而停建，收尾工程无法施工。2012年5月2日，原告领工人复工，干了四天，啤酒厂把原告和工人清出啤酒厂工地，不让继续施工，也不让拉工具，也不给钱。2012年下半年，王和让陈某某做一份决算，王和找张明军做一份决算，双方决算作出后，被告一直拖欠工程款不给。5.一审审理中，被告对原告诉讼主张均以不欠原告工程款、原告提供的结算书（被告制作）没有公司公章没生效等为由提出抗辩，并同意原告申请做司法鉴定，一审以此鉴定结论判决。天和公司不服提出上诉，在发回重审期间，天和公司又举示“啤酒厂陈某某干活工程结算汇总表”作为结算依据，陈某某和啤酒厂职工宫大维在上面签字，没有签字时间。被告逾期提供证据的理由是该证据在宫大维手里，没有交到单位财务，宫大维才找到该证据。6.2013年5月、8月左右，新建工程的商服、欧式建筑车库、南北车库发生二次火灾，屋架塌落、门窗烧毁、屋面烧毁，没有修复。2012年冬至2013年春院内积水结冰造成上述工程冻害，鉴定机构现场勘查发现外临道墙基础梁上有受水浸泡过。除上述事实外，其他事实与原审认定的事实一致。
上诉人陈某某与被上诉人大兴安岭天和农业开发有限公司（以下简称天和公司）建设工程合同纠纷一案，加格达奇区人民法院2014年7月28日立案后，于2016年12月9日作出（2014）加民初字第596号民事判决，天和公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年4月7日作出（2017）黑27民终18号民事裁定，发回重审。加格达奇区人民法院于2017年12月29日作出（2017）黑2701民初592号民事判决，陈某某不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈某某及其委托诉讼代理人张天英、被上诉人天和公司委托诉讼代理人宫大维和丛府君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，天和公司提供的“啤酒厂陈某某干活工程结算汇总表”上有陈某某和天和公司职工宫大维签字，对双方当事人具有法律约束力，上诉人陈某某没有提供证据证明“啤酒厂陈某某干活工程结算汇总表”具有无效的情形，应当认定有效。被上诉人天和公司应当按照该结算履行给付工程款的义务。天和公司逾期提供该证据存在重大过失，因此产生的新建工程造价鉴定费，应由天和公司承担。经查，天和公司扣留陈某某的材料和机械设备事实清楚，天和公司应当返还给陈某某。上诉人陈某某主张的材料和机械设备总计165340.40元，是上诉人按当时的价格折价后的价格，螺纹钢是新进材料准备施工用，按当时价格索要，天和公司拒不返还，亦不主张对实物进行价格评估，对此天和公司应当承担不利的后果；另外，上述材料和机械设备天和公司已经扣留7年之久，机械设备必然发生折旧和使用损失，材料都是赊欠的必然会发生利息损失，钢材的价格已经比当时的价格下降二千元左右，返还原物亦显失公平。综合上述因素，返还原物已没有必要，上诉人主张的价格合情合理，天和公司应当按照陈某某主张的数额给予补偿。天和公司提供的收条是收到红砖多少块，啤酒厂陈某某签字。经查，陈某某是代收红砖，不是收到红砖款，因此不应从给付陈某某的工程款中扣除红砖款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故被上诉人拖欠的工程款应当按照该规定给付利息。法律规定计息时间应当从验收合格或签订结算书或移交工程的时间确定。由于没有双方认可的时间，经查，双方签字的时间应当是2012年末之前，故计息时间应从2013年1月1日开始。经鉴定，新建工程的商服、南北车库基础梁分项工程和商服墙体（轴线位置）分项工程，其实物现状存在工程质量缺陷。一审酌情确定新建工程基础和主体修复费用30万元适当。综上所述，上诉人陈某某的上诉理由部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下：一、维持加格达奇区人民法院（2017）黑2701民初592号民事判决第二项即由陈某某给付大兴安岭天和农业开发有限公司工程主体与基础维修费用300000.00元；二、撤销加格达奇区人民法院（2017）黑2701民初592号民事判决第三项即驳回陈某某其他的诉讼请求；三、变更加格达奇区人民法院（2017）黑2701民初592号民事判决第一项为大兴安岭天和农业开发有限公司给付陈某某维修工程和新建工程工程款750631.86元；四、判决大兴安岭天和农业开发有限公司给付陈某某维修工程和新建工程工程款750631.86元的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2013年1月1日起至给付完毕止）；五、判决大兴安岭天和农业开发有限公司给付陈某某材料和机械设备补偿款总计165340.40元；六、驳回陈某某的其他诉讼请求。以上有给付内容的判项，应在本判决生效后十五日内给付完毕。如未按本判决指定期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18670.00元（陈某某已预交24368.00元），由大兴安岭天和农业开发有限公司负担12959.72元，陈某某负担5710.28元，退还陈某某5698.00元。反诉案件受理费21071.00元，由陈某某负担5800.00元，大兴安岭天和农业开发有限公司负担15271.00元。二审案件受理费13144.00，由大兴安岭天和农业开发有限公司负担4965.71元，陈某某负担8178.29元。本案的鉴定费88000.00元，全部由大兴安岭天和农业开发有限公司承担。本判决为终审判决。

审判长　郭　　　　　　　　　　　　　 志　　　　　　　　　　　　　 川

书记员：孙菁