上诉人赵某来因与被上诉人董某某、原审第三人佳木斯东辰房地产开发有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

上诉人（原审原告）：赵某来，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住佳木斯市。
委托诉讼代理人：赵曙光，男，黑龙江普瑞特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住佳木斯市。
原审第三人：佳木斯东辰房地产开发有限公司，住所地佳木斯市莲江口镇。
法定代表人：刘毅，总经理。

上诉人赵某来因与被上诉人董某某、原审第三人佳木斯东辰房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，不服佳木斯市郊区人民法院（2016）黑0811民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵某来及其委托诉讼代理人赵曙光、被上诉人董某某到庭参加诉讼。原审第三人佳木斯东辰房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案正常审理。本案现已审理终结。
赵某来上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认上诉人对佳房他字20140065号房屋他项权证涉及抵押物享有优先受偿权；3.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审判决一方面对案涉房屋他项权证的真实性予以确认，另一方面又认定上诉人履行借款合同的证据不能形成链条错误。一审法院对上诉人依法享有的物上请求权优于被上诉人的债权请求权未予评价，得出错误结论。
赵某来向一审法院起诉请求：1.立即停止对佳木斯市郊区莲江口镇莲江一号小区7号楼7-105号商服用房的强制执行；2.确认原告对拍卖、变卖《佳房他字第20140065号房屋他项权证》抵押物价款享有优先受偿权；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月22日，赵某来与东辰公司签订借款合同，约定东辰公司向赵某来借款100万元，期限3个月。双方于当日在佳木斯市郊区房产管理处办理了佳房他字第20140065号房屋他项权证，将佳木斯市郊区莲江口镇莲江一号小区三套房屋（产籍号分别为6-0001-002-000115、6-0001-002-000118、6-0001-006-000105），面积共计659.73平方米，办理了房屋抵押登记。另查明，黑龙江省高级人民法院对本院作出的（2015）郊民初字第23号民事判决书中由东辰公司为董某某安置1365.22平方米一、二楼对等两层门市房屋的判项予以维持。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.赵某来与东辰公司之间的借款合同是否实际履行；2.房屋他项权证能否对抗本案的保全措施。赵某来虽提供了其与第三人东辰公司之间的借款合同及东辰公司的欠据，但其提供的东辰公司法定代表人刘毅的存款凭条并不能证实80万元系从赵某来账户中汇出的，赵某来从账户中取款205000元也不能证明交付给了东辰公司，因此赵某来的证据不能形成证据链条，证实其与东辰公司的借款合同实际履行。赵某来欲实现担保物权，需先行确认其对东辰公司的债权数额。虽然东辰公司为赵某来办理了他项权证，但在债权未得到确认的前提下，赵某来无法实现抵押权。本院2015年1月19日作出的（2015）郊民初字第23号民事裁定书查封了本案争议房屋，并在产权登记机关查封了房屋产籍，产权登记机关、赵某来及东辰公司均未提出过该房屋办理了抵押登记。现该房屋仍登记在东辰公司名下，董某某已申请法院进行了保全，具有优先受偿权，其依生效判决要求执行该房屋并无不当。判决：驳回原告赵某来的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵某来提供银行转账流水一份，欲证明从赵某来账户中汇款80万元到东辰公司刘毅账户，履行了借款合同的主要义务。董某某质证认为赵某来汇给刘毅个人，与东辰公司无关，不清楚是什么往来账。本院经审查，认为该流水系佳木斯市郊区农村信用合作联社平安信用社出具的流水明细，具有真实性、合法性，对该证据予以确认。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，赵某来与东辰公司于2014年9月22日签订借款合同一份，约定东辰公司向赵某来借款100万元，并约定东辰公司以公司开发的三处楼房抵押给赵某来（包括本案争议房屋莲江一号小区7号楼105室）。赵某来于当日通过佳木斯市郊区农村信用合作联社平安信用社向东辰公司法人刘毅账户内汇款80万元，其余20万元在交通银行取现支付，同日，东辰公司配合办理了佳房他字第20140065号房屋他项权证。董某某于2015年1月19日申请查封本案争议房屋。赵某来抵押权成立在先，董某某查封保全在后，赵某来对诉争房屋所享有的权利能够阻却对本案诉争房屋的执行，应当停止对诉争房屋的执行。赵某来要求确认其对佳房他字20140065号房屋他项权证涉及抵押物享有优先受偿权不是本案审理范围，本院不予确认。
综上所述，赵某来的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销佳木斯市郊区人民法院（2016）黑0811民初821号民事判决；
二、停止对佳木斯市郊区莲江口镇莲江一号小区7号楼7-105号房屋的执行；
三、驳回赵某来其他诉讼请求。
一审、二审案件受理费24064元，由董某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　郑玉祥 审判员　　韩国斌 审判员　　王雪洁

书记员：王胜权