上诉人赵某与被上诉人刘某某承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：赵某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，嘉荫县新嘉兴百货商店业主，现住黑龙江省嘉荫县。
委托诉讼代理人：李维国，黑龙江圣玉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，嘉荫县华银热电有限公司职工，现住黑龙江省嘉荫县。
委托诉讼代理人：王明发，嘉荫县司法局朝阳镇法律服务所法律工作者。

上诉人赵某因与被上诉人刘某某承揽合同纠纷一案，不服嘉荫县人民法院（2016）黑0722民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵某及其委托诉讼代理人李维国、被上诉人刘某某及其委托诉讼代理人王明发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵某上诉请求：依法撤销原判，重新划分责任，改判上诉人承担10%的责任。事实与理由：刘某某作为承揽人独立维修其改装的电动葫芦“新式开关”时操作不当，造成其自身损害，应自行承担责任。刘某某是在履行承揽合同时产生的伤害应为承揽合同纠纷，而不是提供劳务损害责任纠纷。依据法律规定定作人不承担责任。原审判决认定上诉人承担60%的责任，显失公平；刘某某的误工费和护理费过高，缺少事实和证据。
刘某某答辩称，二审查清事实后，依法驳回上诉。
刘某某向一审法院起诉请求：2016年2月1日下午，赵某到隆宇电料商店称，电动葫芦出现故障，让原告帮助修理。原告回复没有时间，告知其找电业局工作人员修理。次日7时，赵某打电话称，电业局工作人员未排除故障，要求原告去修理。原告答应帮他修理。在修理电动葫芦过程中，由于油丝绳突然断了，原告从二楼坠落到一楼地面。经医生诊断，原告左跟骨粉碎性骨折。在医院治疗一天后，赵某找民间接骨医生在家为原告治疗。赵某向接骨的宋医生支付治疗费4000元。经司法鉴定中心鉴定，原告左跟骨骨折评定为十级伤残。由于赵某提供的设备存在安全隐患，导致原告受伤。原告在帮工活动中遭受人身伤害，被帮工人赵某应承担赔偿责任。故原告诉至法院，要求被告赵某赔偿医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费等合计116480.38元。
一审法院认定事实：原告刘某某在嘉荫县朝阳镇经营隆宇电料商店。被告赵某经营新嘉兴百货超市，在嘉荫县朝阳镇学府上城小区仓库（一、二层连体的楼房）内安装电动葫芦。2014年10月，赵某购买一个起重量为3吨的电动葫芦，并由没有资质的冀清军承揽在该楼内安装。2015年4月，没有资质的原告刘某某承揽对电动葫芦进行改造，将原来的手柄式按钮及电源导线和配电箱全部拆除，在一楼和二楼的墙壁上重新安装电源导线、配电箱、控制按钮。赵某去刘某某的电料商店购买所需电料。安装完毕，经赵某验收后，该电动葫芦运行正常。赵某向刘某某支付了电料价款和劳务费。2016年初，赵某发现启动电动葫芦功能出现异常。2月1日16时许，赵某找刘某某修理。刘某某称，需要去嘉荫县华银供热有限公司上夜班，没有时间修理。赵某便找嘉荫县电业局工作人员修理，仍然没有排除故障。2016年2月2日早晨，原告刘某某下夜班后，被告赵某又去找刘某某修理。刘某某承诺为赵某修理。刘某某自行到赵某的仓库，赵某的妻子张海丽与刘某某打个招呼，便离开修理电动葫芦的现场。刘某某自己修理，在寻找出现故障的原因，发现进入室内的电源线零线和火线的位置连接错，刘某某便予以校正。刘某某站在电动葫芦的吊笼内按下开关，由升到降，由降到升，进行测试。测试过程中，因为电动葫芦又出现其它故障，紧急刹车按钮失去作用，将油丝绳绞断。站在吊笼内的刘某某瞬间坠落到一楼地面上。张海丽立即拨打嘉荫县人民医院急救中心电话。将刘某某送至嘉荫县人民医院治疗。经医生诊断，刘某某左跟骨粉碎性骨折。医生对骨折部位复位石膏外固定。住院一天后刘某某出院。赵某为原告垫付药费1675元。出院后复查期间刘某某支付医药费851.2元。民间宋医生为原告治疗，赵某垫付4000元。刘某某在药店购买药品支出7510.7元。经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定，刘某某左跟骨骨折评定为十级伤残；医疗终结期限为八个月；护理期限为90日，其中伤后第一个月需二人护理，其余期间需一人护理；营养期限120日。刘某某支出鉴定费2710元、交通费336元。原告刘某某诉至本院，要求被告赵某赔偿医药费8361.9元、误工费33908.48元、护理费16758元、营养费6000元、交通费336元、残疾赔偿金48406元、鉴定费2710元，合计116480元。一审法院认为：原告刘某某承揽为被告赵某修理电动葫芦，刘某某与赵某之间形成承揽合同关系。承揽人刘某某在完成工作过程中造成自身损害，定作人赵某有过失，应承担相应赔偿责任。既未经特种设备安全监管部门批准，也未到省级特种设备安全监管部门注册登记，赵某擅自安装和使用电动葫芦，选任没有资质的非专业技术人员安装和修理电动葫芦，导致刘某某受伤，存在过错。刘某某不具备特种设备维修和改造的资质，却擅自对电动葫芦进行改造和修理，违反安全操作规程去操作，导致自身受到伤害，其本人也存在过错。刘某某请求给付的医疗费，其中合理部分为6526.2元；其余部分药费7510.7元，因没有医生诊断，原告没有证据证明其合理性和必要性，本院不予支持。按每天50元计算，120日营养费为6000元。原告在嘉荫县华银供热有限公司务工，月工资4238元，8个月误工费为33904元。按城镇居民人均可支配收入标准24203元计算，护理费为8068元。交通费以实际发生计算为336元。残疾赔偿金为48406元。各项费用合理部分共计103240.2元。根据双方过错大小，本院确定，原告在遭受人身损害中，被告承担60%赔偿责任，原告承担40%赔偿责任。被告应赔偿61944元，扣除已赔偿原告医药费5675元，被告实际应赔偿56269元。本案事实清楚，证据充分，原告的诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国特种设备安全法》第十三条、第十四条、第九十七条、《特种设备安全监察条例》第三条、第五条、第十六条、第十七条、第二十三条、第二十五条、第三十八条、第九十九条的规定，判决：被告赵某于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某医药费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、营养费合计56269元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵某申请法院调取了刘某某在嘉荫县华银热电有限公司2016年1月至11月工资表，证实2016年3月至6月，刘某某未领取工资，每月实际工资为3491.84元。刘某某对该份证据无异议。本院对该证据予以采信。刘某某提交的电工进网作业许可证，证实其有维修电路资质。赵某对刘某某的电工资质无异议。本院对该电工进网作业许可证予以采信。二审查明，2016年2月2日早晨，刘某某为赵某位于嘉荫县朝阳镇学府上城小区仓库内修理电动葫芦，寻找电动葫芦出现故障的原因。刘某某站在电动葫芦的吊笼内调试过程中，因为电动葫芦出现故障，紧急制动按钮失去作用，将油丝绳绞断，刘某某坠落到一楼地面上。救护车辆将刘某某送至嘉荫县人民医院治疗，经诊断刘某某左跟骨粉碎性骨折，并其对骨折部位复位石膏外固定。赵某为刘某某垫付药费1675元。刘某某住院一天后出院。出院后复查期间刘某某发生医药费851.2元。宋医生为刘某某治疗，赵某垫付4000元。刘某某在药店购买药品支出7510.7元。经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定，刘某某左跟骨骨折评定为十级伤残；医疗终结期限为八个月；护理期限为90日，其中伤后第一个月需二人护理，其余期间需一人护理；营养期限120日。刘某某请求给付的医疗费合理部分为6526.2元，营养费为6000元，护理费为8068元，交通费为336元，残疾赔偿金为48406元。另查明，刘某某自2016年3月至6月嘉荫华银热电公司未为其支取工资13967.36元（3491.84元×4个月）。上述各项费用合计83303.56元。刘某某受伤期间，赵某为其垫付医药费合计为5675元。另查，2012年8月23日刘某某取得了电工进网作业许可证。

本院认为，赵某与刘某某协商由刘某某承接修理赵某位于嘉荫县朝阳镇学府上城小区仓库内电动葫芦，交付完工后由赵某支付劳动报酬，该约定符合承揽关系的法律要件，应认定双方为承揽合同关系。刘某某虽取得了电工进网作业许可证，具有维修电路资格，但不具备特种设备维修和改造的资质，却擅自对电动葫芦进行改造和修理，违反安全操作规程，导致自身受到伤害，其本人应承担主要责任。赵某明知维修电动葫芦应需有特殊专业技术人员进行，其知道刘某某是无资质修理电动葫芦的人员，还让其检修。赵某作为定作人在选任上存在过失，应承担次要责任。根据双方过错大小确定，刘某某所遭受人身损害，赵某承担40%赔偿责任即33321.43元（83303.56元×40%），刘某某承担60%赔偿责任。扣除赵某已垫付刘某某的医药费5675元，赵某实际应赔偿刘某某各项费用为27646.43元。上诉人赵某的上诉请求承担10%的责任，无事实和法律依据，本院不予以持。
综上所述，赵某的上诉请求部分理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国特种设备安全法》第十三条、第十四条、第三十二条、第九十七条、《特种设备安全监察条例》第三条、第五条、第十六条、第十七条、第二十三条、第二十五条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省嘉荫县人民法院（2016）黑0722民初361号民事判决；
二、赵某于本判决生效后五日内给付刘某某赔偿款27646.43元；
三、驳回原审原告刘某某其他诉讼请求。
鉴定费2710元，由赵某承担1084元、刘某某承担1626元。
一审案件受理费1315元，由赵某负担526元、刘某某负担789元；二审案件受理费2630元，由赵某负担1052元、刘某某负担1578元。
本判决为终审判决。

审判长　　韩玉红 审判员　　张紫微 审判员　　郭良富

书记员：肖尊辉