上诉人谢某某因与上诉人立强机械工贸公司劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）谢某某
委托代理人涂祖望，系上诉人谢某某外祖父。
上诉人（原审被告）咸宁市立强机械工贸有限公司（以下简称立强机械工贸公司）。
法定代表人谢美华，立强机械工贸公司执行董事。
委托代理人黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。
委托代理人张仲衡，湖北海舟律师事务所律师。

上诉人谢某某因与上诉人立强机械工贸公司劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第00667号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，原告谢某某于2013年3月入职被告立强机械工贸公司从事机修工工作，同年11月26日，原告谢某某由被告单位安排前往咸宁市咸安区麻塘送叉车配件，途中因所驾驶车辆发生事故受伤，伤后，原告谢某某先后四次就医武汉大学中南医院，具体入出院时间为：2013年11月26日入院、2014年1月2日出院，2014年1月3日入院、同月25日出院，2014年2月4日入院、同年3月9日出院，2014年6月4日入院、同月6日出院。原告谢某某住院治疗期间的医疗费由被告立强机械工贸公司支付；被告在原告伤后住院期间未安排护理人员，亦未支付护理费及伙食费。2014年8月2日，原告谢某某因伤截肢残腿在武汉艾格美康复器材有限公司康复中心定制小腿假肢（配置带锁硅胶套），安装假肢实际支付费用38500元，被告支付20000元，原告垫付18500元，装配训练期间为2014年8月2日至同月22日，装配康复训练期间需护理人员一人，被告未安排护理人员，亦未支付护理费。原告谢某某受伤后，经咸宁市咸安区劳动和社会保障局认定为工伤。2014年9月5日经湖北省劳动能力鉴定委员会最终鉴定，原告谢某某工伤的致残程度为四级，可配置辅助器具，护理依赖程度未达标。双方在仲裁期间，协商认可原告谢某某伤后停工留薪期为12个月。原告谢某某从入职被告单位工作之日起至因工受伤之日前月平均工资为3500元。2014年11月27日，原告谢某某向咸宁市咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与被告解除劳动关系，由被告支付其四级伤残工伤待遇，配置辅助器具，支付住院期间垫付医疗费及治疗期间车旅费、伙食费、护理费等。2015年3月20日，该仲裁委作出（2015）咸安劳裁字第（166）号仲裁裁决书，裁决被告立强机械工贸公司支付谢某某一次性伤残补助金73500元、一次性伤残津贴630000元、住院期间护理费6649元、住院期间伙食费1710元、交通费及就餐费1700元、住院期间垫付医疗费18160元、停工留薪期工资42000元、一次性辅助器具费40000元、一次性医疗补助金39520元、上述九项合计人民币853239元。原告谢某某不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求依法处理。
同时查明，原告谢某某受伤时上年度咸宁市职工月平均工资为2170元。
根据双方当事人的诉辩主张和庭审查明的事实，归纳本案的争议焦点为：一、护理期间及护理费数额如何认定；二、原告垫付医疗费用数额如何认定；三、配置辅助器具费用及伤残津贴支付方式如何认定；四、双方劳动关系依法能否解除。
关于争议焦点一。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条的规定，护理期间分为二种情形，第一种情形为工伤职工停工留薪期间需要护理的；第二种情形为工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的。护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活部分不能自理3个等级支付，标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。显然，原告因工受伤截肢后在未安装假肢前生活完全不能自理，需要人员护理，且在停工留薪期间，符合第一种情形，因此，原告主张护理期间从受伤之日起至安装假肢之日止，共计268天合情、合理、合法；但标准应按2012年度咸宁市职工月平均工资2170元的50%计算，即：2170元×50%÷30天×268天=9692.67元。被告立强机械工贸公司认为省劳动能力鉴定委员会鉴定结论为伤残等级程度四级、护理依赖程度未达标，不存在非住院期间的护理费理由不成立，是对鉴定结论理解错误，既不符合客观事实，亦不符合《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条的规定。
关于争议焦点二。原审法院认为，原告谢某某主张其安装假肢垫付的费用应视为医药费，应按实际支付数额由被告全部承担的理由部分成立，部分不成立。根据省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，原告的伤残等级可配置辅助器具，其安装假肢配置辅助器具的费用应认定为康复所需医疗费用。但是，原告谢某某首次安装假肢配置辅助器具未提供证据证明是经双方协商认可或依法确认的价格产品，而是由武汉艾格美康复器材有限公司为其安装假肢配置辅助器具，出具的证据为四张品名为假肢装置费的增值税发票，合计金额为38500元。而原告谢某某单方委托该公司作出的司法鉴定意见书（武汉艾格美鉴字（2014）第144号）的鉴定结论为小腿假肢21000元、带锁硅胶套6500元，踝足矫形器900元，合计28400元，两者不相符。且该司法鉴定意见书未被依法确认有效。标准应当按照《湖北省工伤辅助器具配置管理暂行办法（鄂人社发（2010）52号）》第八条规定相对应的附件标准并参考双方认可的武汉市济世假肢矫形器有限责任公司作出的济世（2015）辅鉴字第114号残疾辅助器具司法鉴定结论分析说明进行认定，即：小腿假肢15000（含训练费）、带琐硅胶套6500元、踝足矫形器800元，合计22300元。超出22300元部分应由原告自行负担。剔除被告已支付的20000元，被告还应当向原告支付该项医疗费用2300元。
关于争议焦点三。原审法院认为，（2014）咸安劳裁字第（166）号仲裁裁决书对原告配置辅助器具费用作出仲裁的依据《湖北省劳动保障厅关于工伤保险若干问题的处理意见［鄂劳社文（2014）162号］》第十四条的规定。该文已于2011年10月25日被湖北省人力资源和社会保障厅作出的《省人社厅关于社会保险相关规范文件清理结果（第一批）的决定（鄂人社规（2011）6号）》废止。因此，原告工伤需要配置辅助器具的费用标准应按照《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法（鄂人社发（2010）52号）》第八条、第十三条的规定，并参考济世（2015）辅鉴字第114号残疾辅助器具司法鉴定结论处理。根据前述鄂人社发（2010）52号第八条相对应附件：湖北省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准：小腿假肢15000（含训练费）、足部矫形器800元，其使用年限均为5年；参考济世（2015）辅鉴字第114号司法鉴定结论对原告残腿的分析说明，原告的残腿需要带锁残肢硅胶套，价格6500元，使用年限亦参照上述规定的5年。故每配置辅助器具一次所需费用为22300元。根据司法鉴定结论意见，具体期限可按当地人口平均预期寿命计算。因湖北省人均预期寿命达到76.5岁，原告2014年8月22日配置辅助器具时已年满25周岁，距湖北省人均预期寿命还有51年，共计需要配置辅助器具10次，剔除已配置的1次，还需9次，9次费用合计为200700元（9次×22300元=200700元）。原告的工伤伤残程度为四级，应当根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项的规定，享受本人工资75%伤残津贴，由于被告未为原告办理并缴纳社会保险，原告的伤残津贴应由被告单位承担。根据《工伤保险条例》第三十五条、劳社部发（1999）8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》精神，原告的伤残等级程度为四级，属完全丧失劳动能力享受伤残津贴情形，其法定退休年龄应为50周岁。原告于2013年11月26日受工伤，双方协商认可停工留薪期为12个月，即从2013年12月起至2014年11月止。2014年12月原告已年满25周岁，距50周岁退休年龄为25年，其伤残津贴应为787500元（3500元×75%×12个月×25年）。因被告未为原告办理社会保险手续并缴纳社会保险费，不能从社会保险机构的工伤保险基金获得伤残津贴待遇，故应由被告单位支付。
关于争议焦点四。原审法院认为，被告作为用人单位，未依法为劳动者原告办理社会保险手续并缴纳社会保险费，依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第（四）项的规定，劳动者可以解除劳动合同；《劳动合同法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十五条第一款的禁止性规定是禁止用人单位在劳动者因工负伤伤残程度一至四级的情况下解除劳动合同。法律并未禁止劳动者因工伤残得不到保障的情况下提出解除劳动合同。因此，原告提出解除劳动合同未违反法律的禁止性规定，可以解除双方的劳动关系。
综上，原审法院认为，原、被告在劳动关系存续期间，原告谢某某因工受伤，应依法认定为工伤，并经湖北省劳动能力鉴定委员会最终鉴定的伤残等级程度为四级，应按《工伤保险条例》的规定享受四级伤残的工伤保险待遇。因被告未为原告办理包括工伤保险在内的社会保险，原告的工伤保险待遇应由被告承担。在诉讼过程中，双方当事人对仲裁裁决第一项一次性伤残补助金73500元、第四项原告住院期间伙食费1710元、第五项原告因工受伤过程中产生交通费及就餐费1700元、第七项停工留薪期工资42000元、第九项一次性医疗补助金39520元均无争议，除第九项缺乏法律依据外，其余无争议项目原审法院继续确认。按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告四级伤残享受了一次性伤残补助金和伤残津贴后，不能同时享受一次性医疗补助金；一次性医疗补助金是《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条规定五至十级伤残待遇。因此该项一次性医疗补助金39520元，原审法院不予确认。按照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、并参照劳社部发（1999）8号文的规定，原告谢某某应当享受四级伤残工伤保险待遇及标准如下：一次性伤残补助金为本人21个月工资合计73500元（3500元×21个月）、四级伤残津贴为本人工资的75%从停工留薪期满后次月起至达到伤残退休年龄之月止共计25年，伤残津贴合计为787500元（3500元×75%×12个月×25年）、一次性终生辅助器具费合计为200700元（22300元×9次）、停工留薪期工资为42000元（3500元×12个月）、受伤之日起至安装辅助器具之日止期间的护理费为9692.67元（2170元×50%÷30天×268天）、住院期间垫付的医疗费2300元、住院期间伙食费1710元、因工受伤过程中产生交通费及就餐费1700元，合计人民币1119102.67元。因被告立强机械工贸公司在经营过程中，未依法为原告谢某某办理社会保险手续和缴纳包括工伤保险在内的社会保险费，应对本案产生的纠纷负全部责任。本案经原审法院反复做双方当事人的调解工作，最终未能达成调解协议。为了维护正常的劳动制度，平等保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、参照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定及劳社部发（1999）8号文件《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》精神，判决如下：一、解除原告谢某某与被告立强机械工贸公司的劳动关系。二、被告立强机械工贸公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告谢某某一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性终生伤残辅助器具费、停工留薪期工资、护理费、垫付医疗费、住院期间伙食补助费、受伤过程中产生的交通费及就餐费共九项合计人民币1119102.67元。三、驳回原告谢某某的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告立强机械工贸公司承担。
上诉人立强机械工贸公司不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：一、原审判决确认谢某某268天的护理费无事实与法律依据。支付护理费的前提是谢某某需要护理，一般是以医院病历资料和劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为依据。但本案医院病历中并未提到谢某某需要护理，劳动能力鉴定结论中表明护理依赖程度不达标，故对于谢某某的护理费不应当予以支持。二、原审判决认定的谢某某的残疾辅助器具费用过高。三、原审法院将伤残津贴、一次性伤残补助金判决一次性支付与法律相悖。四、上诉人立强机械工贸公司是一人有限责任公司，原审判决上诉人一次性赔偿一百多万，势必导致上诉人破产。上诉人请求本院在查明事实的基础上，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。
针对上诉人立强机械工贸公司的上诉理由，上诉人谢某某答辩称：1、268天的护理费包括医院和家里的。谢某某在医院双腿残疾不能动，在家里休息期间仍然不能动，吃喝拉撒睡都靠家人照顾，一直到假肢装好才能生活自理。2、残疾辅助器具的标准应当依据原审鉴定的标准。3、关于是否一次性支付，因为上诉人立强机械工贸公司未依法缴纳社会保险，我方与其解除劳动合同，因此赔偿费用应当一次性支付。
上诉人谢某某亦不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：1、原审没有判处立强机械工贸公司赔偿上诉人谢某某住院期间个人临时垫付的医疗费18160元不当。2、上诉人谢某某的残疾辅助器具费用应当按照济世（2015）辅鉴字第114号司法鉴定结论计算，原审少算698760元。上诉人谢某某请求本院依法改判。
针对上诉人谢某某的上诉理由，上诉人立强机械工贸公司答辩称：1、法律规定假肢费用总计不得超过22300元，超出部分应当由谢某某个人承担，我方已经支付了20000元，只需承担2300元。2、对残疾辅助器具费用我方只认可法定项目，且不应一次性支付。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院继续予以认定。同时查明，经原审法院委托鉴定，武汉市济世假肢矫形器有限责任公司出具济世（2015）辅鉴字第114号司法鉴定结论：1、普通轻便实用型骨骼式左小腿假肢价格为每具18500元。带锁残肢硅胶套价格为每个6500元。右踝足矫形器每具810元。2、假肢每三年需更换一次，其间还需假肢费用的10%为维修费。带锁残肢硅胶套及踝足矫形器使用期限一年，无需维修费用。3、具体期限可按当地人口平均预期寿命计算。另查明，《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法（鄂人社发（2010）52号）》第八条相对应附件：湖北省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准规定：小腿假肢15000（含训练费）、足部矫形器800元，其使用年限均为5年。
本案争议的焦点为：原审法院对护理费、护理期间、残疾辅助器具费用和上诉人谢某某垫付医疗费用数额的认定是否正确以及原审应否判处上诉人立强机械工贸公司一次性支付各项工伤保险待遇。

本院认为，上诉人谢某某在与上诉人立强机械工贸公司劳动关系存续期间因工受伤，依法应认定为工伤，其工伤经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级程度四级，应按《工伤保险条例》的规定享受四级伤残的工伤保险待遇。因上诉人立强机械工贸公司在经营过程中，未依法为上诉人谢某某办理社会保险手续和缴纳包括工伤保险在内的社会保险费，应对本案产生的纠纷负全部责任。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条的规定，护理期间分为二种情形，第一种情形为工伤职工停工留薪期需要护理的；第二种情形为工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的。显然，上诉人谢某某因工受伤截肢后在未安装假肢前生活完全不能自理，需要人员护理，且在停工留薪期间，符合第一种情形，因此，上诉人谢某某主张护理期间从受伤之日起至安装假肢之日止，共计268天合情、合理、合法；其标准应按2012年度咸宁市职工月平均工资2170元的50%计算，即：2170元×50%÷30天×268天=9692.67元。上诉人立强机械工贸公司认为湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定结论为伤残等级程度四级、护理依赖程度未达标，不存在非住院期间护理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于残疾辅助器具费用的标准问题。经原审法院委托鉴定，武汉市济世假肢矫形器有限责任公司出具济世（2015）辅鉴字第114号司法鉴定结论：1、普通轻便实用型骨骼式左小腿假肢价格为每具18500元。带锁残肢硅胶套价格为每个6500元。右踝足矫形器每具810元。2、假肢每三年需更换一次，其间还需假肢费用的10%为维修费。带锁残肢硅胶套及踝足矫形器使用期限一年，无需维修费用。3、具体期限可按当地人口平均预期寿命计算。同时，《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法（鄂人社发（2010）52号）》第八条相对应附件：湖北省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准规定：小腿假肢15000（含训练费）、足部矫形器800元，其使用年限均为5年。结合上述鉴定结论和法规规定，原审认定上诉人谢某某残疾辅助器具费用为：小腿假肢15000（含训练费）、带琐硅胶套6500元、踝足矫形器800元，合计22300元且使用年限为五年正确。因每配置辅助器具一次所需费用为22300元。而湖北省人均预期寿命达到76.5岁，原告2014年8月22日配置辅助器具时已年满25周岁，距湖北省人均预期寿命还有51年，共计需要配置辅助器具10次，剔除已配置的1次，还需9次，9次费用合计为200700元（9次×22300元=200700元）。据此，上诉人谢某某及上诉人立强机械工贸公司上诉提出原审认定残疾辅助器具费用错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于上诉人谢某某垫付医疗费用数额的认定问题。根据湖北省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，上诉人谢某某的伤残等级可配置辅助器具，其安装假肢配置辅助器具的费用应认定为康复所需医疗费用。但是，上诉人谢某某首次安装假肢配置辅助器具未提供证据证明是经双方协商认可或依法确认的价格产品，而是由武汉艾格美康复器材有限公司为其安装假肢配置辅助器具，出具的证据为四张品名为假肢装置费的增值税发票，合计金额为38500元。根据前面本院对残疾辅助器具费用的认定，其标准为每配置辅助器具一次所需费用为22300元。超出22300元部分应由上诉人谢某某自行负担。故上诉人谢某某上诉提出原审没有判处立强机械工贸公司赔偿上诉人谢某某住院期间个人临时垫付的医疗费18160元不当的上诉理由不能成立。关于原审应否判处上诉人立强机械工贸公司一次性支付各项工伤保险待遇。本院认为，上诉人立强机械工贸公司作为用人单位，未依法为劳动者谢某某办理社会保险手续并缴纳社会保险费，依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第（四）项的规定，劳动者可以解除劳动合同；同时因上诉人立强机械工贸公司未为上诉人谢某某办理社会保险手续并缴纳社会保险费，致使上诉人谢某某不能从社会保险机构的工伤保险基金获得伤残津贴待遇，故应由上诉人立强机械工贸公司支付。原审法院在解除上诉人谢某某与上诉人立强机械工贸公司的劳动关系后，判处上诉人立强机械工贸公司一次性支付各项工伤保险待遇并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。双方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人立强机械工贸公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　熊　魁 审判员　杨三华 审判员　杨荣华

书记员：肖少鲲