上诉人衡水协和科技电力设备有限公司、陕西中和盛电力工程咨询有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：上诉人衡水协和科技电力设备有限公司，住所地：衡水市人民西路发电厂西邻。
法定代表人：李敬宇，该公司总经理。
委托代理人：郑保锁，河北中衡诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西中和盛电力工程咨询有限公司，住所地：西安市高新区沣惠路36号橡树街区B座602室。
法定代表人：杨海，该公司总经理。
委托代理人：刘晓辉，北京市嘉铭律师事务所律师。

上诉人衡水协和科技电力设备有限公司（以下简称：协和公司）与陕西中和盛电力工程咨询有限公司（以下简称：中和盛公司）因服务合同纠纷，上诉人不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人协和公司委托代理人郑保锁、被上诉人中和盛公司委托代理人刘晓辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人协和公司上诉请求：请求撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初3290号民事判决，依法改判或发还重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律不当。上诉人认为被上诉人的费用应当依据双方于2013年4月27日签订的代理销售合同所附报价来确定。上诉人与被上诉人在合作过程中一共签订了；两份合同，第一份是咨询服务协议，第二份是代理销售合同。两份合同之间存在不同也有内在的联系。不同的两份合同，签订的时间不同，咨询服务协议签订的时间2012年8月29日，代理销售合同是2013年4月27日；两份合同所约定的权利义务不同，咨询服务协议约定被上诉人的主要义务是协助上诉人与项目单位进行谈判签约，从而促使上诉人与用户达成协议，且没有催收货款的业务；而代理销售合同，被上诉人作为上诉人的全权销售代理，代表上诉人进行谈判签约，且附有催收货款的义务，从两份合同的内容来看，第一份属于居间合同，而第二份合同属于委托合同；两份合同的报价及报价周期不同，协议的报价周期是3个月，合同的报价周期是6个月；付款金额和付款方式不同，协议上诉人应该分3次付款，合同分2次付款；两份合同的有效期不同，协议的有效期是一年（2013年8月29日作废），合同的有效期是5年。两份合同之间存在内在的关联，协议的第1.2条明确约定了本代理合作协议为双方合作的总原则，针对具体的项目双方应该签订相关的协议，协议是双方在合作过程中现行签订的预约合同，为日后订立合同而特别订立的，这只是双方合作的原则，具体的权利和义务应该以确定的具体的项目来确定。协议的有效期一年，针对本案所涉的具体项目在实际实施中，该协议已经失效，无论是有效期还是报价周期，对双方不再具有约束力，项目的实施完全是按照双方的代理销售合同进行的。双方没有争议的配套件采购合同及相关的招标文件，均可以看出被上诉人完全是按照合同的约定是全权代理上诉人，并以上诉人的名义与项目单位签订的合同。合同是按照协议的要求而签订的，对于在协议中约定的部分条款已经进行了变更，其中就包括最为重要的计算被上诉人的报酬的报价单。被上诉人既不认可上诉人提交的2013年度报价清单，又拒不提供其所持有的报价清单原件，依据相关的法律规定其应当承担不利的法律后果。被上诉人依据双方签订的车辆抵扣佣金协议记载的内容来主张双方所履行的合同是协议，而不是代理销售合同这一点没有依据。依据双方签订的合同的约定及双方在合同实际履行过程中以及合同的执行情况上诉人到目前为止实际欠付服务费461300元，而不是被上诉人主张的200余万元。一审法院判决书中认定我方应给付陕西中和盛公司咨询服务费2167744元计算方法有误，被上诉人陈述上诉人应付服务费的比例高达20.8%（不含运费）超出涉案产品行业纯利润。在我方与陕西中和盛2012年8月13日所签订的《咨询服务协议》中，注明了产品报价为出厂价，含17%增值税和包装费。不包含从生产地到东方锅炉指定地点的运费，因为东方锅炉的收货地点不确定，运输费用也无法确定，因此在我方与陕西中和盛签订的咨询服务协议中没有约定运费，2013年12月份在发货时协和公司法人李敬宇以短信方式向陕西中和盛的法人杨海协商，杨海明确表示以后再说。也就是说，杨海认可运费问题双方没有协商结果，杨海没有否认承担运费。因此一审判决中没有提及我方在履行万州项目过程中垫付692856.40元的运费问题没有扣减是错误的。
本院二审期间，上诉人提交李敬宇与杨海之间电话短信记录，用于证明运费承担问题。被上诉人提出变更一审的诉讼请求，增加60万元的相对应的服务费，即诉讼请求变更为2276320元，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人与中和盛公司2012年8月双方签订的《咨询服务协议》，在该协议所附的报价单中明确写明冷端搪瓷换热元件每吨11500元、热端普碳钢换热元件每吨7300元为报价单底价。中和盛公司收取服务费以向客户销售价减去报价单底价计算，并约定协和公司货款收到后服务费的给付比例为1:8:1和回款后十日内给付的时间；《咨询服务协议》附件一报价单中所列的热端普碳钢换热元件和冷端搪瓷换热元件是两种不同产品。依据衡水协和公司与东方锅炉所签定的2013年10月28日万州项目空气预热器采购技术协议中，所述冷端搪瓷换热元件包括冷端搪瓷元件和栏框，上诉人向买受人东方锅炉提供冷端搪瓷元件和栏框，单价分14980元、7500元，数量分别为：1114.908吨、296.064吨，合同总计款共计1892.180184万元；上诉人出售供应的产品是冷端搪瓷元件和栏框组合产品，并没有上诉人与被上诉人签订的咨询服务协议当中另一个产品热端普碳钢元件。栏框虽然在上诉人与东方锅炉签订的协议中有，按照行业的普遍的称谓栏框不是独立的一个产品，将栏框和冷热芯料合成一起后才构成完整的冷端或者热端元件产品。上诉人与中和盛公司2012年8月13日所签订的《咨询服务协议》中，注明了产品报价为出厂价，含17%增值税和包装费，但双方没有对运费进行约定承担方。其他二审查明事实与一审基本一致。

本院认为，本案系服务合同纠纷，本案争议焦点是收取服务费的计算方法问题。上诉人与被上诉人在合作过程中签订了两份合同，一份是咨询服务协议，另一份是代理销售合同，被上诉人依据双方签订的车辆抵扣佣金协议记载的内容来主张双方所履行的合同是咨询服务协议，对上诉人仅以抵扣协议上内容是笔误的理由抗辩，属于证据不足，不予支持。协和公司与案外人东方电气集团东方锅炉股份有限公司签订《配套件采购合同（专用条款）》，上诉人向买受人东方锅炉提供冷端搪瓷元件和栏框，数量分别为1114.908吨、296.064吨，单价分别为每吨14980元和每吨7500元，合同总价款1892.180184万元，至起诉之日东方锅炉股份有限公司已向协和公司支付货款共计1640万元，2014年4月28日，协和公司用一辆奥迪Q7（车牌号为川Ｃ×××××）抵扣佣金80万元作为支付服务费用，上诉人按13%比例代扣税款，上述事实双方均无异议。市场上所出售的产品不仅有价值也必须有使用价值，按照该产品行业的普遍称谓栏框不是单独使用产品，只有将栏框和冷芯料合成一起后才构成完整的冷端元件产品，否则没有使用价值。本案所涉产品使用者东方电气集团东方锅炉股份有限公司，是整体接受冷端搪瓷元件，上诉人也不是散装出售栏框和冷芯料，须有东方锅炉股份有限公司产品整体验收合格的报告方可出厂；被上诉人的诉讼请求中将上诉人与东方锅炉签订的采购合同把搪瓷冷端换热元件包含的栏框价格与热端普碳钢元件价格混同，用冷端换热元件合同单价14980元减去报价单底价11500元后乘以1114.908吨数，用栏框每吨7500元减去报价单热端普碳钢换热元件每吨7300元后乘以296.064吨，然后相加计算出服务费用，显然与合同约定及产品整体性不符，属于计算方法错误应予纠正。正确的计算方法是，协和公司与东方电气集团东方锅炉股份有限公司签订《配套件采购合同》列明单价为冷端搪瓷芯每吨14980元和栏框每吨7500元，用合同总价款18921801.84元去除以冷端搪瓷元件和栏框相加总重量1410.972吨，上诉人出售产品基本单价应为每吨13410.473元，减去协和公司给中和盛公司的冷端搪瓷元件报价单底价11500元/吨计算出每吨差价为1910.473元，被上诉人所得服务费总计2695623.91元；东方锅炉公司已向协和公司回款1640万元，占合同总金额的86.67%，协和公司按回款比例应付陕西中和盛2336297.24元，减去代扣13%税金303718.64元，扣除协和公司已用车辆抵扣费用80万元，尚差1232578.6元未付。关于被上诉人二审庭审时提出变更一审的诉讼请求，增加60万元的相对应的服务费，即诉讼请求变更为2276320元，为保护当事人的诉讼权利，不违背二审终审原则，不予采纳。关于运费的承担问题，因双方合同中没有进行书面约定，上诉人尚有部分服务费未支付给被上诉人，依据诚实信用原则，双方可以协商承担比例后，进行债务抵消，避免今后的诉累。
综上所述，协和公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初3290号民事判决；
二、上诉人衡水协和科技电力设备有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人陕西中和盛电力工程咨询有限公司咨询服务费1232578.6元。
一案件受理费12071元，保全费5000元由衡水协和公司负担11036元，陕西中和盛公司负担6035元；二审案件受理费24142元由衡水协和公司负担13278元，陕西中和盛公司负担10964元
本判决为终审判决。

审判长　　王连峰 审判员　　张　晓 审判员　　王新强

书记员：刘婷婷