上诉人葛淑芹与被上诉人肇东市人民医院医疗损害赔偿纠纷二审民事判决书

肇东市人民医院
高海燕（黑龙江海强律师事务所）
葛淑琴
金永宝
张凤军（黑龙江点点律师事务所）

上诉人（原审被告）肇东市人民医院。
法定代表人顾向前，职务院长。
委托代理人高海燕，黑龙江海强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛淑琴，女。
委托代理人金永宝，男。
委托代理人张凤军，黑龙江点点律师事务所律师。
上诉人肇东市人民医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服肇东市人民法院（2014）肇东民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人肇东市人民医院委托代理人高海燕，被上诉人葛淑琴及其委托代理人金永宝、王凤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，原告葛淑琴因患腰间盘突出于2012年3月5日至3月24日到被告肇东市人民医院住院治疗，住院期间被告医生对原告进行了手术治疗。术后原告发现左下肢踝关节不能活动，出院后至2013年9月，原告左下肢踝关节仍然抬不起来。原告于2013年9月去北京通州医院和积水潭医院检查确诊踝关节抬不起来的原因为左下肢肌力三级，腓肠肌萎缩下肢变细。左下肢肌神经原性受损造成的。经司法鉴定认为“1、被告在对原告腰间盘手术时，损伤左侧神经根，造成左下肢部分功能障碍，医方应承担全部责任。参与度为百分之百；2、葛淑琴左下肢部分功能障碍属八级伤残；3、累计壹人护理肆个月；4、务工损失日为贰佰日；后续治疗费为人民币壹万元整（或按实际合理支出计算）。”
原审法院判决认为，原告葛淑琴因病住进被告医院，原、被告之间就形成一种医患关系。被告作为医疗机构及医务人员的行为应尽到最高注意和谨慎义务。对患者有正确及时诊疗义务。根据司法鉴定分析说明及鉴定意见可认定:被告医疗机构及医务人员在诊疗过程中未尽到谨慎义务，出现医疗过失，造成原告身体左侧神经根损伤，导致原告左下肢部分功能障碍，属八级伤残。被告的过失侵害原告身体健康权，被告肇东市人民医院应承担医疗过失的全部责任。原告的诉讼请求应予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条  、第十五条  第六项  、第十六条  、第五十四条  、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条规定，判决:原告葛淑琴（城镇居民）医疗费38，079.39元、伤残赔偿金（受诉法院居民平均生活费×指数×期限，19，597.00元×0.3×20年）117，582.00元，护理费15，976.00元、误工费24，960.00元、交通费1，706.50元、精神抚慰金5，000.00元、伙食补助费950.00元、后续治疗费10，000.00元，共计214，253.89元，由被告肇东市人民医院赔偿。案件受理费4，514.00元，鉴定费11，500.00元，由被告肇东市人民医院承担。
判后。肇东市人民医院不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为:1、《司法鉴定意见书》不客观，不真实，不应作为认定依据。《司法鉴定意见书》本身未对被上诉人疾病发生的事实进行如实鉴定。根据被上诉人左下肢功能障碍出现的时间、体征等，可以认定被上诉人左下肢功能障碍并非是手术中神经损伤所致。《司法鉴定意见书》没有根据事实作出客观公正的鉴定意见，该意见书不应作为法院审判的依据；2、导致被上诉人左下肢功能障碍有多种因素，不应认定上诉人对该医疗损害承担百分之百责任，上诉人同意承担百分之五十的赔偿责任。根据医学理论知识，术后出现左下肢神经功能障碍既有被上诉人个体差异导致金属内固定物对机体产生不良反应因素，也不排除被上诉人术后未按遗嘱要求，护理不当原因。这两种因素都可以在固定物取出同时得到解决。但时至今日，被上诉人的内固定物也未取出，也未做神经检查，错过了可能让神经恢复的最佳治疗时机。故被上诉人应对此医疗损害后果承担百分之五十的责任；3、原审法院判决被上诉人的医疗费、误工费赔偿数额及标准有误，应参照受诉法院所在地标准执行。第一次鉴定是葛淑琴单方委托的，并且原审法院并未采信，故第一次鉴定费用应由葛淑琴承担，原审法院判决由肇东市人民医院承担有误。
本院认为，肇东市人民医院在对葛淑琴进行腰间盘突出手术治疗过程中，因医疗过失导致葛淑琴身体受到损伤，并经哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定，结论为肇东市人民医院对葛淑琴行腰间盘手术时，损伤左侧神经根，造成左下肢部分功能障碍，医方应承担全部责任，参与度为百分之百。故原审法院根据该鉴定意见，判决肇东市人民医院对葛淑琴的损伤承担全部赔偿责任正确。肇东市人民医院上诉称哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定不客观，不真实，葛淑琴自身存在过错，其应承担50%的赔偿责任。但对该主张肇东市人民医院既未要求重新鉴定也未能提供足以推翻该鉴定结论的反驳依据，故不能认定葛淑琴自身存在过错，对肇东市人民医院的该项上诉请求不予支持。因肇东市人民医院对葛淑琴单方委托黑龙江新讼司法鉴定中心所做的鉴定有异议，后原审法院委托哈尔滨利民司法鉴定中心对葛淑琴的损伤进行了重新鉴定。并根据该鉴定结论意见进行判决，故对葛淑琴单方委托鉴定所花4，500.00元鉴定费用应由葛淑琴自行承担。原审法院判决由肇东市人民医院承担有误，应予纠正。肇东市市人民医院的该项上诉请求有理，应予支持。对于葛淑琴的误工费计算标准问题。根据最高人民法院关于《人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或向近行业上一年度职工的平均工资计算。本案受诉法院所在地是肇东市，而葛淑琴未能提供其所从事行业的证明，故应按照2013年黑龙江省职工年平均工资40，794.00元标准计算误工费，葛淑琴的误工费为40794.00元÷365天X200天=22，340.00元。原审法院按照内蒙古居民服务业标准计算有误，应予纠正。肇东市人民医院的该项上诉请求有理，应予支持。肇东市人民医院上诉称，原审法院认定葛淑琴医疗费用有误，应扣除农村合作医疗给葛淑琴报销的23，415.00元药费。因新农村合作医疗是参合人员基于与新农村合作医疗组织之间的保险关系获得的补偿款，与侵权行为中发生的药费性质不同，故不能因为合作医疗报销了部分药费而抵销了侵权人的赔偿责任。故肇东市人民医院的该项上诉请求无理，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决支付葛淑琴的误工费赔偿标准及鉴定费的分担有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
变更肇东市人民法院（2014）肇东民初字第90号民事判决为:肇东市人民法院赔偿葛淑琴医疗费38，079.00元、伤残赔偿金117，582.00元（2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入19，597.00元X20年X30%）、护理费15，976.00元、误工费22，340.00元（2013年黑龙江省职工平均工资40，794.00元÷365天X200天）、交通费1，706.50元、精神抚慰金5，000.00元，住院伙食补助费950.00元（19天X50.00元）、后续治疗费10，000.00元，共计211，633.50元。此款于本判决生效后十日内给付。
一、二审案件受理费共计9，028.00元，由葛淑琴承担110.00元，由肇东市人民医院承担8，918.00元。鉴定费11，500.00元，由葛淑琴承担4，500.00元，由肇东市人民医院承担7，000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。

本院认为，肇东市人民医院在对葛淑琴进行腰间盘突出手术治疗过程中，因医疗过失导致葛淑琴身体受到损伤，并经哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定，结论为肇东市人民医院对葛淑琴行腰间盘手术时，损伤左侧神经根，造成左下肢部分功能障碍，医方应承担全部责任，参与度为百分之百。故原审法院根据该鉴定意见，判决肇东市人民医院对葛淑琴的损伤承担全部赔偿责任正确。肇东市人民医院上诉称哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定不客观，不真实，葛淑琴自身存在过错，其应承担50%的赔偿责任。但对该主张肇东市人民医院既未要求重新鉴定也未能提供足以推翻该鉴定结论的反驳依据，故不能认定葛淑琴自身存在过错，对肇东市人民医院的该项上诉请求不予支持。因肇东市人民医院对葛淑琴单方委托黑龙江新讼司法鉴定中心所做的鉴定有异议，后原审法院委托哈尔滨利民司法鉴定中心对葛淑琴的损伤进行了重新鉴定。并根据该鉴定结论意见进行判决，故对葛淑琴单方委托鉴定所花4，500.00元鉴定费用应由葛淑琴自行承担。原审法院判决由肇东市人民医院承担有误，应予纠正。肇东市市人民医院的该项上诉请求有理，应予支持。对于葛淑琴的误工费计算标准问题。根据最高人民法院关于《人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或向近行业上一年度职工的平均工资计算。本案受诉法院所在地是肇东市，而葛淑琴未能提供其所从事行业的证明，故应按照2013年黑龙江省职工年平均工资40，794.00元标准计算误工费，葛淑琴的误工费为40794.00元÷365天X200天=22，340.00元。原审法院按照内蒙古居民服务业标准计算有误，应予纠正。肇东市人民医院的该项上诉请求有理，应予支持。肇东市人民医院上诉称，原审法院认定葛淑琴医疗费用有误，应扣除农村合作医疗给葛淑琴报销的23，415.00元药费。因新农村合作医疗是参合人员基于与新农村合作医疗组织之间的保险关系获得的补偿款，与侵权行为中发生的药费性质不同，故不能因为合作医疗报销了部分药费而抵销了侵权人的赔偿责任。故肇东市人民医院的该项上诉请求无理，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决支付葛淑琴的误工费赔偿标准及鉴定费的分担有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

变更肇东市人民法院（2014）肇东民初字第90号民事判决为:肇东市人民法院赔偿葛淑琴医疗费38，079.00元、伤残赔偿金117，582.00元（2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入19，597.00元X20年X30%）、护理费15，976.00元、误工费22，340.00元（2013年黑龙江省职工平均工资40，794.00元÷365天X200天）、交通费1，706.50元、精神抚慰金5，000.00元，住院伙食补助费950.00元（19天X50.00元）、后续治疗费10，000.00元，共计211，633.50元。此款于本判决生效后十日内给付。
一、二审案件受理费共计9，028.00元，由葛淑琴承担110.00元，由肇东市人民医院承担8，918.00元。鉴定费11，500.00元，由葛淑琴承担4，500.00元，由肇东市人民医院承担7，000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长：张敏
审判员：杜雪红
审判员：付振铎

书记员：赵哲媛