上诉人芦某某与被上诉人费某、黑龙江亿德房地产开发有限公司案外人执行异议之诉二审民事裁定书

上诉人(原审原告):芦某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住安达市。被上诉人（原审被告）：费某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住安达市。委托诉讼代理人：刘继海，黑龙江司洋律师事务所律师。原审第三人：黑龙江亿德房地产开发有限公司，住所地安达市粮食小区1-1门。法定代表人：刘方君，职务董事长。委托诉讼代理人：刘铁峰，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，该公司法律顾问，现住大庆市。

芦某某上诉请求：撤销安达市人民法院（2017）黑1281民初3921号民事判决。事实和理由：1.2013年黑龙江亿德房地产开发有限公司自行投标、招标自建开发建设安达粮食小区，黑龙江亿德房地产开发有限公司聘用芦某某作为第一工程队队长，1-2号楼自筹资金，建筑了安达市粮食小区。工程完工后，亿德公司以62套房屋抵顶工程款及农民工工资，抵账工程款的方式为开出售楼合同及发票，同时将房屋全部交付于芦某某，在财产转移手续用的留置程序。62套房屋在等待检查、验收、上安达市政府平台销售期间的2017年8月被小额贷款公司费某以亿德公司借款100万元，扣押查封了抵债房屋62套中的15套涉案房屋。费某申请查封的15套房屋是芦某某个人财产，应依法解除查封。2.一审判决芦某某没有工程资质事实不清，亿德公司自已招标、投标建设的粮食小区是安达市政府招商引资的棚改项目，不需芦某某再有什么资质，真正的实际施工资质是亿德公司而不是其他，而在建工程是芦某某自筹资金建筑，芦某某是实际施工人，所以具有法律上的优先受偿权，现涉案房屋钥匙在芦某某手中，财产权留置在芦某某处，法院查封构成侵权，应予撤销。3.芦某某有优先受偿权，费某认为是亿德公司的债权人，债权清偿的首先是钱，无钱才以物抵债。费某答辩认为：1.芦某某与黑龙江亿德房地产开发有限公司没有进行工程结算，以房抵债事实不能成立；芦某某是黑龙江亿德房地产开发有限公司的聘用人员，其所从事的建筑工程是黑龙江亿德房地产开发有限公司的内部行为，不属于实际施工人的范围，不能享有优先受偿权。2.物权的设定必须依登记而设立，《物权法》第九条有明确规定。留置权根据《担保法》的规定，只能是动产可以设定。原审第三人黑龙江亿德房地产开发有限公司陈述称：涉案房屋已抵顶农民工工资和材料款，2014年8月份之前财产已经转移完毕并办理了入住手续，有些房屋已经转移给了善意的第三人，一审认定事实错误，判决不正确，请求二审法院支持芦某某的诉讼请求。芦某某向一审法院起诉请求：1.停止费某对粮食小区1号楼6单元502室、7单元201室、202室、8单元301室、1单元301室、302室、401室、402室、2单元402室、502室、4单元402室、2号楼1单元402室、502室、4单元602室、6单元302室，共计15套房屋执行；2.案件受理费由费某承担。一审法院认定事实：费某与亿徳公司因民间借贷纠纷诉至安达市人民法院，费某提出财产保全，安达市人民法院于2016年3月18日下达（2016）黑1281民初508号民事裁定书，裁定查封亿徳公司所有的位于安达市粮食安居小区1号楼1单元301室、302室、401室、402室，1号楼2单元201室、402室、502室，1号楼4单元401室，2号楼1单元402室、502室；于2016年5月17日下达（2016）黑1281民初508号之一民事裁定书，裁定查封亿徳公司所有的位于安达市粮食安居小区1号楼5单元201室、202室、302室、402室；2016年5月21日，安达市人民法院下达（2016）黑1281民初508号民事判决书判决亿徳公司给付费某借款本金1,000,000.00元及利息（按年利率24%自2014年9月24日起以1,000,000.00元为基数计算至实际给付之日，从此利息中扣除已付的50,000.00元）。亿徳公司到期未履行还款义务，费某申请执行，2017年9月23日，安达市人民法院下达（2016）黑1281执387号之六执行裁定书，裁定将亿徳公司所有的位于安达市五道街南环以南粮食小区1号楼1单元301室、1单元302室、1单元401室、1单元402室、2单元402室、2单元502室、5单元402室，2号楼1单元402室、1单元502室，共计9套房屋按流拍价716,949.12元，交付给费某抵偿债务716,949.12元，以上9套房屋自本裁定送达费某时起转移；2016年9月23日下达（2016）黑1281执387号之七执行裁定书，裁定将亿徳公司所有的位于安达市五道街南环以南粮食小区1号楼6单元502室、7单元201室、7单元202室、8单元301室，2号楼4单元602室、6单元302室，4号楼2单元302室，5号楼3单元502室、6单元501室，共计9套房屋按流拍价716,949.12元，交付给费某抵偿债务708,136.86元，以上9套房屋自本裁定送达费某时起转移；（2016）黑1281执387号之六、之七执行裁定书于2017年9月26日送达费某及亿徳公司的委托诉讼代理人刘铁峰；2017年10月12日下达（2016）黑1281执387号之八执行裁定书，裁定终结本次执行程序，于2017年10月13日送达费某及亿徳公司的委托诉讼代理人刘铁峰。2017年10月16日，芦某某对上述执行裁定书中的位于安达市粮食小区1号楼6单元502室、7单元201室、7单元202室、8单元301室、1单元301室、1单元302室、1单元401室、1单元402室、2单元402室、2单元502室、5单元402室，2号楼1单元402室、1单元502室、4单元602室、6单元302室，共计15套房提出异议，安达市人民法院于2017年11月29日下达（2017）黑1281执异168号执行裁定书，驳回芦某某的异议请求。芦某某不服，于2017年12月14日提起案外人执行异议之诉。芦某某诉讼请求中的1号楼4单元502室应为1号楼5单元402室。另查明，2013年4月10日，亿徳公司与芦某某签订建设工程施工合同，以自筹资金的方式承建安达市粮食小区1号楼、2号楼，约定开工日期为2013年5月，竣工日期为2013年12月30日。2013年11月15日，芦某某提前完工，亿徳公司不能支付芦某某工程款及人工费，于2013年11月18日，用其开发的粮食小区1号楼6单元502室等多套房屋抵工程款及工人工资，亿徳公司与芦某某签订商品房买卖合同，并出具全款购房收据，其中1号楼6单元502室抵价款258，336.20元，7单元201室抵价款246，654.60元，202室抵价款240，366.80元，8单元301室抵价款258，783.20元，1号楼1单元301室抵价款198，408.40元，302室抵价款197，872.00元，401室抵价款198，408.40元，402室抵价款197，872.00元，2单元402室抵价款197，872.00元，502室抵价款197，872.00元，5单元402室抵价款220，073.00元，2号楼1单元402室抵价款200，703.00元，502室抵价款200，703.00元，2号楼4单元602室抵价款230，145.40元，6单元302室抵价款209，553.60元。上述15套房屋均为卢福江在2013年11月18日与亿德公司签订，即本案涉及的15套房屋。2014年10月8日，亿德公司为卢福江出具767万元欠据。亿徳公司与芦某某没有工程款及工人工资的结算手续。本案争议的焦点是芦某某对案涉位于安达市粮食小区1号楼6单元502室、7单元201室、7单元202室、8单元301室、1单元301室、1单元302室、1单元401室、1单元402室、2单元402室、2单元502室、5单元402室，2号楼1单元402室、1单元502室、4单元602室、6单元302室，共计15套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，芦某某提供的证据并不能证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的权利。理由如下：（一）芦某某提供的工程完工意见书、留置协议书、同意留置意见书、欠据及亿徳公司的证明不能证实其与亿徳公司是否结算完毕，亿徳公司又当庭表示不能提供相关结算手续，案涉15套房屋是否抵芦某某工程款亦不明确，且留置权不适用于不动产，案涉15套房屋也未竣工验收及交付，仅凭商品房买卖合同及收据不能确定案涉15套房屋已抵偿给芦某某及所有权已转移给芦某某；（二）芦某某与亿徳公司是聘用关系，芦某某没有承建工程资质，芦某某以自筹资金的方式承建安达市粮食小区施工工程，对于其垫资，可要求按约定返还垫资，如对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，但本案通过现有证据不能确认芦某某实际施工人的身份，其对所承建的工程价款是否享有优先受偿权无法查明，即使芦某某对所承建的工程价款享有优先受偿权，此种建设工程价款的优先受偿权系法定优先权，是一种顺位权，不能达到排除执行的效果；（三）安达市人民法院下达（2016）黑1281执387号之六及（2016）黑1281执387号之七执行裁定书，已将案涉15套房屋抵偿给费某，且均已送达亿徳公司及费某，案涉15套房屋的所有权自上述裁定送达时已转移给费某。故芦某某未对案涉15套房屋享有足以排除强制执行尽到证明义务。综上，芦某某对案涉15套房屋不具有排除强制执行的权利，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定,判决:驳回芦某某的诉讼请求。案件受理费32,829.00元，由芦某某承担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院确认前述一审判决认定事实。
上诉人芦某某因与被上诉人费某、原审第三人黑龙江亿德房地产开发有限公司案外人执行异议纠纷一案，不服安达市人民法院（2017）黑1281民初3921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芦某某、被上诉人费某及其委托诉讼代理人刘继海、原审第三人黑龙江亿德房地产开发有限公司法定代表人刘方君及其委托诉讼代理人刘铁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，芦某某主张其是工程实际施工人、投资人、具有法律上的优先受偿权，请求停止对涉案15套房屋的执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条中“案外人对执行标的提出书面异议”，是指对执行标的的主张具有足以排除强制执行的权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”。案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。因此足以排除强制执行的权益范围，应当为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。案外人只有认为自己对执行标的享有实体权利的，才可以作为执行异议之诉的原告提起执行异议之诉。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴。优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，这种权利不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。主张建设工程价款优先权的人，不能依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提出异议。综上，芦某某不能以其具有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行。如芦某某对人民法院正在执行的财产享有建设价款优先受偿权，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定申请参与执行价款的分配。综上所述，芦某某对涉案房屋不具有排除强制执行的权利，其诉讼主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但处理有误，应予纠正。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销安达市人民法院（2017）黑1281民初3921号民事判决；二、驳回芦某某的起诉。一审案件受理费32，829.00元，退还芦某某；上诉人芦某某预交的二审案件受理费32，536.00元予以退还。本裁定为终审裁定。

审判长　　苑淑华
审判员　　张晓弘
审判员　　孟庆波

书记员：陆文婷