上诉人简某某因与被上诉人罗某、原审被告刘红某、湖北名宸绿化有限公司民间借贷纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）简某某。
委托代理人李勇，湖北博观律师事务所律师。
委托代理人李刚，湖北博观律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗某。
委托代理人张兴安，湖北凝聚律师事务所律师。
原审被告刘红某。
原审被告湖北名宸绿化有限公司，住所地武汉市洪山区珞瑜路1号鹏程国际B1712号。
法定代表人孙会淼，该公司总经理。

上诉人简某某因与被上诉人罗某、原审被告刘红某、湖北名宸绿化有限公司民间借贷纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2013）鄂嘉鱼民初字第02128号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2012年12月4日，被告简某某以开发嘉鱼县供销社旁土地为由，通过吕某介绍拟向原告等人借款200万元，其中向原告借款100万元，借款期限二个月，约定利息为6%。为确保到期能够偿还，经双方协商，拟将被告简某某位于武汉市洪山区珞瑜路727号新都汇星光无限小区3203号房和简某某持有的湖北名宸绿化有限公司90%的股权以及被告刘红某位于武汉市洪山区民族大道江南家园30栋一单元602室以200万元作为借款担保，逾期将以上财产转让给原告抵偿债务。同时约定，被告简某某、刘红某将房屋原始证照、合同书、涉及房屋的一切票据资料，名宸绿化公司的营业执照副本及税务登记证副本交原告质押保管，逾期未还款，被告无条件配合原告办理房屋过户、公司股权变更登记手续。协商好后，被告刘红某将其武汉市洪山区民族大道江南家园30栋一单元602室购房资料交给简某某，简某某向刘红某出具了借取该房屋购房资料一套的借条。12月4日，原告与被告简某某及被告刘红某签订了《转让协议》，协议签订后，简某某并将刘红某武汉市洪山区民族大道江南家园30栋一单元602室购房资料及自己的武汉市洪山区珞瑜路727号新都汇星光无限小区3203号房购房发票等资料交给了原告。同时，简某某按协商的意见，对拟借的200万元一并向原告出具了借条，借条载明“今借到罗某人民币贰佰万元整（2000000.00元）借款期限二个月借款人简某某2012.12.4”。上述《转让协议》及借款手续办理后，原告按照被告简某某指定的账户汇款100万元，履行了出借义务。由于原告相信被告能按约定还款，所以未要求办理相关抵押登记手续。2013年4月3日，被告简某某在未告知原告的情况下，将其持有的名宸绿化有限公司90%股权转让给了孙会淼。借款逾期后，原告要求被告偿还所借100万元及利息或履行《转让协议》，但被告简某某借故拖延或拒绝与原告联系。逾期至今，被告既未偿还所借款项，亦不履行协议，原告因此向人民法院提起诉讼，要求被告简某某偿还所借本金，支付利息，要求被告刘红某及湖北名宸绿化有限公司承担担保责任。原审在向简某某送达本案的相关诉讼材料时，向其出示了证据材料，并记录了其前述答辩意见和质证意见。
同时查明，刘红某为简某某借款提供担保的房屋购于2008年1月30日，购置价为605873元。该房屋在担保协议中载明的名称为民族大道江南家园30栋一单元602室，而购买合同及在房产部门登记的位置名称为东湖新技术开发区南湖大道101号谓语城30栋1单元6层02室。该房屋买受人为被告刘红某一人，未涉及其他权利人。
原审认为：一、被告简某某实际向原告罗某借款人民币100万元，被告简某某不但向原告出具了借款手续，且对该借款事实予以认可，对该借贷关系原审予以确认。被告简某某应依照诚实信用原则，按照与原告的约定向原告偿还借款本金并支付利息。鉴于本案标的额较大，约定6%的利息过高，结合本案的实际情况，酌定由被告简某某按月2%的利率支付利息。二、被告简某某、刘红某与原告罗某签订的《转让协议》实为借款抵押担保协议，该协议合法有效，其担保关系成立。被告刘红某系武汉市洪山区民族大道江南家园30栋一单元602室（东湖新技术开发区南湖大道101号谓语城30栋1单元6层02室）房屋的所有权人，其明知被告简某某向其借取该房屋的购房资料是为向他人借款提供物质担保，并自愿在以该房屋为担保物的具有担保内容的协议上签字，足以证明刘红某系明知而自愿为之，其抗辩不清楚转让协议内容与事实不符，因此，被告刘红某对被告简某某借款而负有的担保责任不能免除。刘红某是以该房屋整体价值为简某某借款提供担保，并同意逾期将该房屋转让给原告，因此，被告刘红某是以该房屋的价值对简某某的债务承担连带责任。由于提供担保时原、被告未对该房屋的实际价值进行确认，因此，酌定由刘红某在该房屋现在市场价值范围内承担连带担保责任。三、被告简某某虽然是湖北名宸绿化有限公司的法定代表人，但其只是该公司股东之一，其将个人持有的90%股份质押给原告，而非以名宸绿化有限公司作担保。由于原告未及时要求到有关部门进行登记，在借款后，简某某已将其所持有的90%股权转让给了孙会淼，并在工商部门办理了变更登记，因此湖北名宸绿化有限公司对简某某的个人债务没有法律上的清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、限被告简某某于本判决生效之日起30日内向原告罗某偿还借款本金100万元，并从2012年12月4日起按月2%的利率给付利息；二、被告刘红某在其武汉市东湖新技术开发区南湖大道101号谓语城30栋1单元6层02室（武汉市民族大道江南家园30栋一单元602室）房屋现有市场价值范围内对简某某借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费16800元由简某某承担。
上诉人简某某不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：1.原审认定事实不清，证据不足。上诉人出具的借条中明确写明了借款应汇入的账户，但被上诉人从未向指定账户进行汇款，因此双方的借款关系实际上并未成立，原审认定被上诉人按照上诉人指定的账户汇款没有任何事实依据。上诉人对借款事实从未进行过认可。2.原审程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人，应当发回重审。本案的事实是上诉人与被上诉人通过中间人吕某发生借款关系，而被上诉人未按借条上上诉人指定的账号汇款，而是直接支付给了吕某指定的他人账户，并且吕某出具了书面承诺对该笔款项进行担保，该款项应当由吕某偿还，吕某应当是本案的适格被告，必须参加诉讼。请求二审查明事实，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
经审理查明，二审查明的事实除原审认定的事实继续认定外，另查明：上诉人简某某于2012年12月4日向被上诉人罗某出具借条：今借到罗某人民币贰佰万元整，借款期限二个月。借条上同时注明：账号工行嘉鱼山湖支行简某某、xxxx1。同时，案外人吕志军也出具了担保书一份：罗某于2012年12月4日借款贰佰万元给简某某，借期两个月，吕志军负责罗某壹佰万元的催讨。特此保证！保证人：吕志军。在以上条据及保证出具后，经简某某与吕志军协商，要求在嘉鱼工行工作的张刚为其提供一个账号，张刚便提供了户名为张琦的账号，被上诉人罗某当即给付上诉人简某某现金5万元，余款95万元汇入了张琦的账户。后张琦分二次按吕志军的要求汇给了案外人杜文华。借款到期后，简某某未按期还款，被上诉人罗某诉至原审法院，原审法院于2013年7月20日找简某某询问，简某某陈述：“……我当时协商是借款200万元，其中我是借100万元，介绍人吕志军借100万元，因为我与吕志军有另外一手续，所以这200万元的欠条是我出具的，在谈妥后约定罗某下午向我指定的账户打款，但罗某并没有向我打款，而是用信用卡透卡100万元打到了中介人吕志军的账户上，因为我与吕志军有另外的手续，所以这笔借款我认可100万元，但如罗某起诉200万元我就不好说了。……利息是吕志军跟罗某谈的，约定的是月息6分，这每月6分的利息我认可2个月，此后的利息我不能认可，其一是因为我与吕志军的手续问题，另外就是利率太高，我无法承受。……我现在也在积极的收款准备偿还他的借款100万元，但具体么时间还我现在还无法确定。”后因上诉人简某某去向不明，原审公告送达后作出缺席判决。

本院认为，本案争议的焦点为，1.上诉人简某某与被上诉人罗某的借款关系是否成立？实际借款数额如何确认？2.本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人？
关于争议焦点1，本院认为：上诉人简某某向被上诉人罗某出具了200万元借条，并在借条上注明了收款人及账号，但是，在办理借款手续时，经上诉人简某某与案外人吕志军协商，变更了借条中的收款人及账号，另行指定了一个新的户名及账号，被上诉人罗某按指定的账号汇款95万元，将5万元现金交给了上诉人简某某，上诉人简某某与被上诉人罗某之间的借款关系成立，实际履行了100万元的出借义务。现上诉人简某某上诉提出其未收到100万元，双方的借款关系并未成立的上诉理由，因上诉人简某某出具借款借条后办理汇款的整个过程中均在场，当场还收取了现金5万元，在场证人出庭证明被上诉人罗某向其同意指定的账号汇款，且在原审的陈述中对该100万元的借款表示认可，并同意还款。上述借款100万元的事实，证人证言、当事人的陈述吻合一致，可以认定上诉人简某某与被上诉人罗某的借款关系成立并已实际履行，且上诉人简某某如未收到借款，当场并未提出收回其已出具的借条，更未在原200万元的借条中作必要的批注说明。因此上诉提出未收到100万元借款的上诉理由不能成立。
关于争议焦点2，本院认为，上诉人简某某与被上诉人罗某之间发生借款关系时，案外人吕志军出具担保书一份，内容为“罗某于2012年12月4日借款贰佰万元给简某某，借期两个月，若到期未能还款，吕志军负责罗某壹佰万元的催讨，特此保证。保证人：吕志军”。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条之规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”吕志军出具“担保书”，落款为“保证人”，该保证合同成立。虽然该保证合同成立，但对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任。”《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据以上法律规定，在连带保证责任的情况下，保证人与债务人处于同一顺序，只要债务人不履行债务，债权人可以要求其中任何一人首先履行债务。在本案中，被上诉人仅选择起诉主债务人并无不当，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第53条：“……债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”之规定，吕志军不是必须参与共同诉讼的当事人，原审并未遗漏当事人。上诉人简某某提出原审程序违法的理由亦不能成立。
综上所述，上诉人简某某向被上诉人罗某借款100万元，其债权债务关系成立。虽约定的利息高于法律规定，但原审已调整为按月2%的利率支付利息符合民间借贷利率不高于中国人民银行规定的同期贷款利率4倍的规定，原审认定的事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费16800元，由上诉人简某某承担。
本判决为终审判决。

审判长　熊　魁 审判员　吴晓梅 审判员　杨荣华

书记员：肖少鲲