上诉人田小某与被上诉人七台河市德庆房地产开发有限公司返还定金纠纷一案民事二审判决书

上诉人（原审原告）田小某。
委托代理人郭激流，男。
被上诉人（原审被告）七台河市德庆房地产开发有限公司。
法定代表人王检，男，总经理。
委托代理人葛继武，男，黑龙江桃源律师事务所律师。

上诉人田小某因与被上诉人七台河市德庆房地产开发有限公司（以下简称德庆公司）返还定金纠纷一案，不服桃山区人民法院（2015）桃民初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人田小某及其委托代理人郭激流、被上诉人德庆公司委托代理人葛继武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年8月4日，田小某因要购买德庆公司开发承建的位于七台河市桃山区学府街盛泰国际住宅小区12层1209室楼房，与德庆公司签订了委托建房意向书，该意向书中明确了田小某所购房屋为一单元1209室，面积为62.85平方米，每平方米单价为5410.00元，房屋总价款340018.00元，田小某已交定金70000.00元，及交首付款和按揭贷款的数额和期限。嗣后，田小某交付了定金，但由于德庆公司所开发承建的第十二层楼房至今没有成就，田小某亦不同意调换其它楼层，故提起诉讼，要求德庆公司双倍给付定金140000.00元并承担违约金和诉讼费用。
原审判决认为，田小某在德庆公司开发承建的楼房初始阶段即不具备出售条件的情况下，应当预见购买该房存在一定风险，但仍然盲目交付定金，购买其未予成就的楼房，其自身注意义务存在不足。虽然双方签订的意向书载明了所购买的楼房位置、价款、面积及付款方式，但并没有约定双方的权利、义务和违约责任，鉴于意向书与协议、合同具有本质上的区别，其性质是对某项事务正式签订条约、达成协议之前，由一方向另一方表明态度或提出初步设想的一种具有协商性的文书，是对协商过程中各方基本观点和内容记录，不具有协议、合同的法律效力，故而田小某请求双倍返还定金和给付违约金的诉讼请求不予支持。德庆公司收取田小某定金70000.00元应全部返还，并应当按照中国人民银行同期贷款利率给付利息4695.25元（自2014年8月4日至起诉之日2015年11月12日）。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、德庆公司于本判决生效后返还田小某定金70000.00元，并给付利息4695.25元，合计
74695.25元。二、驳回田小某其它诉讼请求。案件受理费1667.00元由德庆公司承担。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，上诉人田小某与被上诉人德庆公司签订的“七台河市盛泰国际项目委托建房意向书”，虽名为委托建房意向书，但意向书中约定的“盛泰国际项目”实际为被上诉人德庆公司自行开发的商品房建设项目，双方在协议中约定了房屋位置、面积、价款、房款交付方式等，根据协议内容可以认定该协议实为预约购房买卖合同，该协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，协议合法有效。意向书属于预约性质，是为将来订立买卖合同而订立的契约，如在意向书中约定定金，通常是为了保证购房人与售房人之间订立房屋买卖合同。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，预约合同中应当约定在将来一定期限内订立买卖合同。本案双方签订的意向书中未约定双方在将来一定期限内订立商品房买卖合同，故本案中的定金，不属于法律意义上的立约定金。且在上诉人交付意向书中约定的定金后，双方未继续按意向书中“定金柒万元，30日内交齐首付170018.00元，余款170000.00元按揭贷款”的约定履行。同时，双方签订意向书时，约定买卖的房屋正处于楼房基础施工阶段，在施工过程中被上诉人的设计发生变更，改为9层建筑，意向书中约定的第12层不再建设，造成意向书约定的事项无法继续履行，不能认为是任何一方当事人违反预约的约定，故而本案不适用立约定金罚责。购房意向书约定的楼房因被上诉人设计变更不再建设，意向书中约定购买的标的物不存在，在双方协商未果的情况下，本案双方签订的意向书应终止履行，被上诉人应返还上诉人已交付的购房款，并赔偿上诉人因此遭受的损失。现上诉人多次要求被上诉人返还购房款，被上诉人未予返还占有至今，考虑被上诉人收取上诉人款项用于经营性活动，原审法院按照同期贷款利率判决赔偿上诉人的损失显失公平，为衡平双方当事人利益，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，按年利率24%赔偿上诉人损失较为适宜。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误。上诉人的上诉请求，合理部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

1、撤销桃山区人民法院（2015）桃民初字第744号民事判决；
二、上诉人田小某与被上诉人七台河市德庆房地产开发有限公司签订的“七台河市盛泰国际项目委托建房意向书”终止履行；
三、被上诉人七台河市德庆房地产开发有限公司于判决生效之日返还上诉人田小某定金70000.00元，并给付利息29073.00元（自2014年8月4日至判决之日2016年4月18日，70000.00元×24%／12月／30天×623天）；
四、驳回田小某的其他诉讼请求。
二审案件受理费1667.00元，由被上诉人七台河市德庆房地产开发有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。

审　判　长　　迟丽杰 审　判　员　　董树全 代理审判员　　李金弟

书记员：焉庆玲