上诉人王喆与上诉人伊春市伊春区陶某推拿康复中心健康权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：王喆，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黑河学院学生。
委托诉讼代理人：吴文平（王喆母亲），住黑龙江省伊春市翠峦区西山街永胜委9组。
上诉人（原审被告）：伊春市伊春区陶某推拿康复中心。住所地黑龙江省伊春市伊春区前进办新欣社区世纪园小区10号楼第一门市。
经营者：张忠勤，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黑龙江省伊春市伊春区扶林街利民委6组。
委托诉讼代理人：王春辉，黑龙江兴福律师事务所律师。

上诉人王喆与上诉人伊春市伊春区陶某推拿康复中心（以下简称陶某推拿中心）健康权纠纷一案，均不服伊春市伊春区人民法院（2016）黑0702民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王喆的委托诉讼代理人吴文平，上诉人陶某推拿中心的委托诉讼代理人王春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王喆上诉请求：撤销一审判决，改判支持王喆在一审的诉讼请求。事实与理由：1、王喆颞下颌关节损伤是陶某推拿中心按摩所致，其应承担全部民事责任，一审法院判决王喆自负30%的责任错误。2、王喆伤情虽然构成十级残，但后果严重，影响了王喆今后的生活、就业，乃至婚姻，一审法院支持1000元精神损害抚慰金显失公平。3、王喆一审诉讼请求还主张陶某推拿中心给付继续治疗的费用，一审法院未予审理，程序违法。
陶某推拿中心辩称，其没有侵权行为，与王喆的伤情无因果关系，让其承担70%责任依据不足。一审判决支持精神抚慰金、交通费无依据。王喆提出伤残鉴定，意味着医疗终结，其请求继续治疗费用相互矛盾。
陶某推拿中心上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实与理由：1、陶某推拿中心从事正常的按摩经营活动，有营业执照，是合法经营，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。2、行政处罚是因为陶某推拿中心使用针灸和经络治疗仪，并不是其按摩有过错。3、王喆负有侵权过错的举证义务。一审判决适用推定过错原则，判令陶某推拿中心承担赔偿责任错误。
王喆辩称，陶某推拿中心在未取得医疗机构执业许可证的情况下，对王喆从事医疗按摩康复、针灸违法。王喆在一审法院提交的证据客观真实，能够形成完整的证据链条，王喆的伤是陶某推拿中心所致，一审法院认定其存在过错，判令其承担责任正确。陶某推拿中心在一审期间并未提供证据证实王喆无过错，其应承担举证不能的法律后果。一审法院适用的是过错原则，而非推定过错原则。
王喆向一审法院起诉请求：依法判决陶某推拿中心赔偿诊疗费等损失共计99741元。事实和理由：2014年11月18日上午，王喆因左脸部有点疼痛，到伊春林业中心医院检查，大夫说：“没啥事，回去养养就好了。”下午，王喆在同学及母亲的陪同下，准备到陶某推拿中心处做按摩，到了后，陶洪国说：“脸部挂钩错位了，一面大一面小，我给你正倒一下就好了。”随后用一块布垫在王喆牙上，上下使劲用力拉，王喆疼的受不了，陶洪国说：“挺一会就好了。”拉了近半个小时，之后用针往王喆脸部两侧扎了两针，手部扎了两针，一共治疗一个小时左右，收取180元费用。王喆做完按摩和针灸后，感觉脸部疼痛加剧，回到家后，脸肿了起来，疼了一宿，嘴张不开，饭也吃不了。第二天，王喆母亲领着原告去被告处，问为什么没有治好反而严重了。当时陶洪国还要给整整，王喆母亲没有同意。陶洪国说那就回家养两天吧。王喆没见好转，于是再次去找，去时陶洪国不在，他的儿子陶永志承认了其父亲陶洪国年岁大了，拉时用力过大给拉坏了，并拿出2000元钱给王喆看病。王喆一直不见好转，于2014年11月25日去伊春林业中心医院拍片检查，得知颞颌关节功能紊乱，医生说：“是软组织拉伤造成的，需要养一段时间。”王喆因脸部始终疼痛，就又去找陶某推拿中心，负责人不但态度不好，还说：“你随便告。”王喆母亲到有关部门投诉，2015年4月13日，伊春市城市管理行政执法局向陶某推拿中心下达了行政处罚决定书，对陶某推拿中心未取得《医疗机构行政许可证》，使用针灸和经穴治疗仪的行为处以7000元的罚款。2015年9月末，王喆因病情加重，去上海进行诊断，诊断为双侧TMJ不可复性盘旋内前移伴上腔积液，需要手术治疗。据此，王喆起诉到法院以维护合法权益。
一审法院认定事实：2014年11月18日，王喆因面部疼痛到伊春市中心医院检查并拍片，处置结果为局部理疗、观察。同日下午，王喆在母亲吴文平的陪同下去陶某推拿中心，陶某推拿中心保健按摩师陶洪国（与陶某推拿中心经营者张忠勤系夫妻关系）对王喆脸部进行了按摩和针灸，并收取费用180元。次日，王喆到陶某推拿中心称脸部未见好转反而加重，但未同意由陶洪国继续康复按摩。2014年11月20日，王喆母亲找到陶某推拿中心，恰逢张忠勤的儿子陶永志一个人在，陶永志给了王喆母亲2000元。2014年11月25日，王喆到伊春市中心医院检查并拍片，诊断为双颞颌关节功能紊乱，处置结果为对症治疗、随诊，发生费用220元。2015年6月25日，王喆到伊春市中心医院检查，诊断为颞颌关节功能紊乱，处置结果为理疗、软食、对症治疗，发生费用8元。2015年7月13日，王喆到该院复诊，复诊记录为该患于半年前出现右下颞颌关节疼痛，保守治疗半年后无效，去上级医院检查并明确诊断治疗。2015年7月16日，王喆到哈尔滨医科大学附属第一医院检查，发生费用42元，但诊疗手册中未确定诊断结果及处置方式。2015年10月，王喆到上海交通大学医学院附属第九人民医院检查并拍片，被确定诊断为双侧颞下颌关节不可复性盘前移，发生费用841.3元。2015年11月26日和2016年1月7日，王喆两次到北京大学口腔医院检查，发生费用899.31元。另查明，2015年4月13日，伊春市城市管理行政执法局以被告于2014年11月18日和2014年11月26日存在未取得《医疗机构执业许可证》，使用针灸和经穴治疗仪的行为违反《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，作出伊城管卫罚字[2014]第006号行政处罚决定书，处罚：1.责令陶某推拿中心立即停止医疗活动，没收非法使用的经穴治疗仪1台和针灸针80个；2.没收非法所得180元；3.处以7000元罚款。该行政处罚决定书已生效。本案诉讼过程中，王喆提出伤残等级、误工期、护理期、营养期鉴定申请，本院依法委托黑龙江远大司法鉴定中心（以下简称远大鉴定中心）进行鉴定，鉴定时王喆撤回了误工期、护理期的鉴定申请，据此远大司法鉴定中心作出黑远大法鉴字（2016）第107号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王喆颞下颌关节损伤评定为十级伤残；2.支持需要加强营养，期限为30日。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。陶某推拿中心工作人员在明知未取得《医疗机构职业许可证》的情况下对王喆面部进行按摩和针灸，行政执法机关对陶某推拿中心擅自实施针灸的医疗行为进行了处罚，其存在过错，认可其工作人员对王喆面部进行按摩、针灸，并收取费用，事后陶某推拿中心经营者儿子又给王喆2000元钱的事实。现王喆的损害经鉴定机构鉴定，鉴定机构作出王喆颞下颌关节损伤评定为十级伤残，支持需要加强营养，期限为30日的鉴定意见。陶某推拿中心对该鉴定意见真实性无异议，对证明内容有异议，认为王喆的损害与其不存在因果关系，但未提供证据证明，故王喆要求陶某推拿中心承担赔偿责任应予支持。考虑到王喆到陶某推拿中心之前存在面部疼痛，并在医院拍片，但诉讼过程中王喆未提交在医院所拍片子，不能证明去按摩院前颞下颌关节无损伤，王喆自身亦应承担一部分责任。结合本案实际情况，本院酌定陶某推拿中心对王喆的合理损失承担70%的赔偿责任，王喆自行负担30%的责任。根据本院确认的证据及查明的事实，依法确定王喆的合理损失为：医疗费2010.61、交通费1302元、残疾赔偿金48406元、营养费1200元、鉴定费1510元、住宿费502元、精神损害抚慰金1000元，合计55930.61元。王喆主张医疗费、营养费、交通费、鉴定费过高部分，不予支持；王喆主张的误工费和护理费，因其系学生，未住院治疗，不存在误工和护理的情形，不予支持。综上，陶某推拿中心应对王喆的合理损失55930.61元承担70%的赔偿责任，即39151.427元。扣除陶某推拿中心已支付给王喆的2000元，陶某推拿中心还应支付王喆37151.427元。判决：陶某推拿中心于本判决生效后十日内赔偿王喆各项损失37151.427元。案件受理费2294元，由王喆负担1565元，免交，由陶某推拿中心负担729元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：王喆提供的2016年3月28日、7月4日北京大学口腔医院复查医疗费用（595元）、交通费（3919元）、住宿费（502元）、鉴定费（1510元）、起诉费（50元）票据均是王喆去北京复查产生的费，其中的鉴定费1510元，王喆在一审法院已提供本院不予审查，对其他复查票据的真实性予以采信。

本院认为，陶某推拿中心在明知未取得《医疗机构职业许可证》的情况下对王喆面部进行按摩和针灸，行政执法机关对陶某推拿中心擅自实施针灸的医疗行为进行了处罚，其存在过错，认可其对王喆面部进行按摩、针灸，并收取费用，事后陶某推拿中心经营者儿子又给王喆2000元钱的事实。现王喆的损害经鉴定机构鉴定，鉴定机构作出王喆颞下颌关节损伤评定为十级伤残，支持需要加强营养，期限为30日的鉴定意见。陶某推拿中心对该鉴定意见真实性无异议，对证明内容有异议，认为王喆的损害与其不存在因果关系，但未提供证据证明，故王喆要求陶某推拿中心承担赔偿责任应予支持。鉴于到王喆到陶某推拿中心之前存在面部疼痛，并在医院拍片，但诉讼过程中王喆未提交在医院所拍片子，不能证明去按摩院前颞下颌关节无损伤，王喆自身亦应承担一部分责任。一审法院酌定陶某推拿中心对王喆的合理损失承担70%的赔偿责任，王喆自行负担30%的责任正确。结合本案的实际情况，一审判决确定王喆的精神损害抚慰金1000元并无不当。王喆二审提交的票据未提供相应证据证实与本案具有关联性，对此本院不予支持。
综上所述，上诉人王喆、陶某推拿中心上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2294元，由陶某推拿中心负担729元，王喆负担的1565元，免交。
本判决为终审判决。

审判长　焦　杨 审判员　盖国建 审判员　于晓星

书记员：肖尊辉